Con la finalidad de distinguir al arbitraje comercial de otros procedimientos semejantes comúnmente referidos como de arbitraje libre (arbitrato irrituale italiano, binded advies holandés y el Schiedsgutachten alemán, cuyas decisiones obligan simplemente como una cláusula contractual), el Secretario General de la CNUDMI sugirió inicialmente que se incluyera una definición de arbitraje en la LM (A/CN.9/207, párrs. 29-30). Sin embargo, posteriormente se propuso que se omitiera dicha definición debido a la dificultad de establecer una distinción clara entre los diversos tipos de “arbitraje libre”, aunado a que en las convenciones internacionales y legislaciones nacionales no era común que se definiera el arbitraje (A/CN.9/WG.II/WP.35, párr. 10).

Aunque la LM pareciera incluir una definición de arbitraje en el inciso a de su art. 2°: “a) ‘arbitraje’ significa cualquier arbitraje con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente la que haya de ejercitarlo”, lo cierto es que más que dar una significación de arbitraje, la LM aclara que ésta es aplicable al arbitraje tanto institucional como al ad-hoc o no institucional (A/CN.9/WG.II/WP.35, párr. 10). Cabe señalar que el Grupo de Trabajo discutió la posibilidad de definir qué debía entenderse por arbitraje institucional y ad-hoc,[1] pero concluyó que “no se podían definir fácilmente y que, en consecuencia, no se debía tratar de incluir definiciones de esos términos en la Ley Modelo” (A/CN.9/216, párr. 16).

No obstante que la LM no definió lo que debía entenderse por arbitraje, los trabajos preparatorios y las propias disposiciones de la ley permiten bosquejar una definición. Sobre el particular, vale la pena citar el comentario que la Secretaría presentó a la Comisión para la discusión final del proyecto (A/CN.9/264, art. 1, párr. 15):

Naturalmente, el término ‘arbitraje’ no debe interpretarse como referido únicamente a los arbitrajes en curso, es decir, a las actuaciones arbitrales. Se refiere también al periodo anterior y posterior a tales actuaciones, como se desprende claramente, por ejemplo, de las disposiciones sobre reconocimiento de acuerdos de arbitraje y, posteriormente, de los laudos arbitrales. […] Aunque la Ley Modelo en general tiene por objeto abarcar todo tipo de arbitraje, cabe mencionar al respecto dos restricciones que no se desprenden inmediatamente del texto pero que cualquier Estado que adopte la Ley Modelo puede exponer. La Ley Modelo está destinada al arbitraje consensual, es decir, al arbitraje basado en el acuerdo voluntario de las partes (como estipula el párrafo 1 del artículo 7), por lo que no incluye el arbitraje obligatorio. Tampoco incluye los distintos tipos del llamado ‘arbitraje libre’, tales como el binded advies holandés, el Schiedsgutachten alemán, o el arbitrato irrituale italiano.

En síntesis, queda excluido el “arbitraje libre” cuya decisión no es equiparable a una cosa juzgada, así como el arbitraje que no es consensual sino obligatorio (como sucede con el arbitraje laboral en México) (A/CN.9/216, párr. 17 y A/CN.9/264, párr. 15).

En la legislación mexicana existe el arbitramento, cuya resolución obliga igual que una cláusula contractual. En los arts. 2251 al 2253 del Código Civil Federal Mexicano se permite la determinación del precio en una compraventa por un tercero. Asimismo, la autonomía de la voluntad permite a las partes pactar que una prestación determinable sea determinada por un tercero (por ejemplo, en un arrendamiento, mutuo con interés, apertura de crédito, depósito, mandato, comisión, etc.), inclusive a través de un peritaje independiente con similitudes al arbitraje.[2] No obstante, el arbitramento difiere del arbitraje en que el primero sólo complementa un elemento del contrato, y el segundo tiene como finalidad solucionar de manera definitiva una disputa. Recientemente, un tribunal canadiense resolvió que no existía arbitraje cuando las partes señalaban un procedimiento contractual de valuación mediante un perito y se obligaban a cumplir con dicha valuación (Caso 627).

Con base en estos elementos, con una finalidad meramente pedagógica: el arbitraje es un medio heterocompositivo de controversias, mediante el cual las partes de un contrato o de una disputa convienen someter sus diferencias presentes o futuras a un tercero, llamado árbitro, o a varios terceros, denominados en su conjunto tribunal arbitral, con o sin la participación de una institución asistente o administradora del procedimiento, siendo la decisión o decisiones definitivas tomadas por el árbitro o el tribunal arbitral obligatorias para las partes, así como reconocibles y ejecutables por la vía judicial.

Aunque hubo una propuesta para que se aclarase que el término arbitraje comprendía los actos tanto preparatorios o previos al mismo como los posteriores (A/CN.9/WG.II/WP.37, art. 1°, versión B; A/CN.9/232, art. 1°, variante B; A/CN.9/WG.II/WP.40, art. I; y A/CN.9/264, párr. 14), dicha aclaración fue considerada innecesaria por el Grupo de Trabajo (A/CN.9/233, párrs. 50-51).