Desde un inicio la Secretaría señaló como posible factor para determinar la “internacionalidad” de un arbitraje, la ubicación del lugar del arbitraje. No obstante, ésta sugirió que no se adoptara dicho criterio pues sería desorientador e implicaría tomar en consideración un factor de menor importancia al del domicilio de las partes.139 Así, hasta que el Grupo de Trabajo decidió que el establecimiento de las partes era un criterio demasiado limitado, se empezó a considerar el lugar de aplicación del acuerdo arbitral y el relacionado con la cosa litigiosa (A/CN.9/233, párr. 59). Adicionalmente a los criterios de internacionalidad plasmados en la LM, se pensó en la inclusión de otro, consistente en que el acuerdo arbitral se celebrase fuera del país (A/CN.9/207, párr. 32), si embargo, ese criterio no fue añadido (A/40/17, art. 1).

La primera redacción del segundo criterio se restringía al caso en que las partes hubiesen estipulado la aplicación de la LM por sobre la nacional (A/CN.9/WG.II/WP.45, art. I.):

[3) A los efectos del párrafo 1) se estimará también que un arbitraje es internacional cuando las partes en el acuerdo de arbitraje hayan estipulado que la presente ley se aplicará en lugar de una ley interna sobre arbitraje nacional, siempre que (en su relación estén en juego intereses comerciales internacionales. Se estimará que en una relación están en juego intereses comerciales internacionales si) no todos los lugares siguientes estén ubicados en el mismo Estado: el lugar en que se formuló la oferta del contrato que contiene la cláusula de arbitraje o la oferta de acuerdo de arbitraje separado; el lugar de cumplimiento de una obligación contractual o de ubicación de la cosa litigiosa; el lugar en el que cada parte está registrada o inscrita o en el que se ejerce su administración y control central; el lugar del arbitraje si éste está determinado en el acuerdo de arbitraje].

La posibilidad de que las partes sean quienes pacten la aplicación de la LM fue entonces eliminada (aunque después reinsertada por la Comisión), y el Grupo de Trabajo instruyó a la Secretaría para redactar un proyecto de disposición que adoptara criterios objetivos, entre los cuales se nombraron el lugar del arbitraje, el lugar de cumplimiento de una obligación contractual y el de la ubicación de la cosa litigiosa (A/CN.9/245, párr. 168). Entonces, la Secretaría redactó una versión que señalaba que el arbitraje era internacional si “uno de los lugares siguientes está ubicado fuera del [territorio del] Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: […] i) el lugar del arbitraje, si éste se determinó en el acuerdo de arbitraje; […] ii) el lugar de cumplimiento de [una parte sustancial] [la parte principal] de las obligaciones [características] de la [relación comercial] [operación] o el lugar en que se encuentra su centro de actividad o el de la ubicación de la cosa litigiosa” (A/CN.9/WG.II/WP.48, art. 1).

En relación con el supuesto de que el lugar del arbitraje estuviese en un lugar distinto al del establecimiento de una de las partes, el Grupo de Trabajo añadió la posibilidad de que el lugar del arbitraje se determinase no sólo en el acuerdo de arbitraje, sino también después, siempre y cuando se determinase con arreglo al acuerdo arbitral: “el lugar del arbitraje, si éste se determinó en el acuerdo de arbitraje o con arreglo a éste.” Dicha modificación fue ampliamente criticada en el seno de la Comisión por permitir que un tribunal arbitral transforme actuaciones arbitrales nacionales en internacionales, por el sólo hecho de designar un lugar de arbitraje distinto a aquel donde se encuentran los establecimientos de las partes (A/CN.9/263, párr. 23 y A/CN.9/SR.306, párrs. 46 y 48). Asimismo, se criticó en virtud de que si el lugar del arbitraje se determina en cumplimiento del acuerdo arbitral, podría haber un periodo de incertidumbre en el que no se sabría si la LM era aplicable o no (A/CN.9/264, párr. 28 y A/CN.9/SR.306, párr. 55). A pesar de estas objeciones, se conservó la última opción que en su versión final dice “o con arreglo al acuerdo de arbitraje”, ya que hay casos en que conviene a las partes dejar a un tercero o al tribunal arbitral determinar el lugar del arbitraje, ya sea (i) porque el lugar del arbitraje indicado depende de qué disputa surja entre las partes (cuando la relación contractual es muy compleja, y varios lugares del arbitraje pudieran ser los indicados), o (ii) porque las partes simplemente no logran ponerse de acuerdo en dicho lugar (A/CN.9/264, párrs. 51 y 54 8 y A/CN.9/SR.306, párrs. 1-3 y 7).

Varias delegaciones de la Comisión señalaron que la internacionalidad de un arbitraje no debía depender del lugar del arbitraje, ya que éste podía ser determinado por las partes, lo que permitía que dos nacionales –con la finalidad de sustraerse de disposiciones imperativas de su orden jurídico– eligieran un lugar del arbitraje en el extranjero (A/CN.9/SR.306, párrs. 52 y 53 y A/CN.9/SR.307, párrs. 4, 8 y 10). A dicha objeción, el delegado francés replicó que aunque podría haber casos en que las partes buscaran substraerse de normas imperativas vigentes de su país, incluso después de haberse dictado el laudo era factible que el mismo no fuese ejecutable en su país si era contrario a sus leyes (A/CN.9/SR.306, párr. 54). Finalmente, la Comisión aprobó el art. 1° sin modificar el criterio del lugar del arbitraje determinado en el acuerdo de arbitraje o conforme al mismo (A/CN.9/SR.332, art. 1°).

Respecto del lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial, resulta de interés el ejemplo descrito por la Secretaría (A/CN.9/264, párr. 29):

Ese sería el caso, por ejemplo, cuando un productor y un comerciante concluyesen un acuerdo de distribución en exclusiva en relación con un mercado extranjero o cuando un contratista general emplease a un subcontratista independiente para ciertas partes de un proyecto de construcción en el extranjero. Aunque el acuerdo de arbitraje ha de cubrir todo litigio o ciertos litigios que puedan derivarse de esa relación, no es forzoso que el litigio en sí mismo se refiera al elemento internacional.

En este ejemplo, basta con que una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o jurídica sean internacionales, para que todo el arbitraje sea calificado así, no obstante que el objeto del litigio sea sobre componentes nacionales de la relación jurídica. Es importante señalar que, independientemente de su distinta significación, el término compuesto parte sustancial no debe confundirse con el de parte principal debido a que la Secretaría sugirió que se adoptase este último término, aun cuando el Grupo de Trabajo optó por el primero (A/CN.9/WG.II/WP.48, art. 1°). Así, basta con que una de las prestaciones de la relación jurídica, sin la cual las partes no hubiesen contratado, tenga que cumplirse en el extranjero, para que el arbitraje deba considerarse internacional.

En relación con el último criterio del subinciso ii del inciso analizado, “el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha”, es pertinente preguntar qué debe entenderse por objeto del litigio. Al respecto, cabe citar la definición doctrinal siguiente:

OBJETO DEL LITIGIO. “Es el bien sobre el que recae el litigio o sea el bien respecto del cual existe el conflicto de intereses que constituye el litigio.” (Carnelutti, op. cit., tomo II, pág. 7) En otras palabras, el objeto del litigio es lo que el actor exige del demandante, sea que consista en un bien material o incorpóreo, o en una prestación de hacer o de no hacer. El artículo 255 del Código vigente se refiere a él cuando al exigir que en la demanda se exprese el “objeto u objeto que se reclamen con sus accesorios”.

El objeto del litigio es el bien respecto del cual hay conflicto de intereses. Deben distinguirse el objeto de la demanda, que consiste en lo que se exige en ella del demandado; por ejemplo: un propietario promueve juicio de lanzamiento en contra de su inquilino: el objeto del litigio es la cosa arrendada: el de la demanda, la desocupación de la misma.[1]

Por último, el inciso b del párr. 2 no señala, como lo hace el inciso a, el momento que debe considerarse para determinar si el establecimiento de las partes es distinto al del lugar del arbitraje. Puede suceder, por ejemplo, que una de las partes haya tenido un establecimiento en el lugar del arbitraje al momento de celebrar el acuerdo arbitral, pero que ya no lo tenga al momento en que surge la disputa. En esos casos, surge la interrogante de si debe atenderse al momento en que se celebró el acuerdo arbitral o al momento en que se efectúe el arbitraje. Una posible solución es tomar en cuenta el momento en que se celebró el acuerdo arbitral, pues es el que sirve de presupuesto al arbitraje. De esta manera, puede evitarse que una de las partes decida mudar su domicilio para causar la aplicación o inaplicación de la LM. No obstante, al no distinguir la LM y al utilizar ésta el tiempo presente (“uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos”), la solución adecuada, a nuestro parecer, es atender al momento en que se inicia el arbitraje, momento en que la aplicación de la ley empieza a operar.