Al comentar la definición del término comercial, tanto México como la UNCTAD señalaron  que  en  dicho  término  no  debían  incluirse  cuestiones  de  derecho  público (A/CN.9/263, párr. 12).

Cuando se discutió este tema en la Comisión, la delegación de la otrora URSS señaló que debía dejarse claro que la ley no abarcaba las controversias que, conforme a la ley del Estado que las adoptase, no fuesen susceptibles de solución mediante arbitraje. La CNUDMI encargó redactar ese artículo a un grupo de delegados (A/CN/SR.306, párrs. 35 y 39), los cuales sugirieron que se agregará el actual párr. 5 a la Ley Modelo (A/40/17, párr. 134), limitándose la LM a señalar que ésta no tiene por objeto el modificar el régimen de arbitrabilidad previsto en otras leyes.

Una cuestión que ya era común, y que desafortunadamente, la crisis económica del 2020 está haciendo más común, es qué el deudor –cuya deuda deriva de un contrato sujeto a arbitraje– se declare en insolvencia. En el caso de México, el acreedor, con independencia de que puede proseguir el arbitraje, tiene la carga procesal de comparecer en el concurso mercantil, a efecto de solicitar el reconocimiento de su crédito (art. 122, Ley de Concursos Mercantiles mexicana). Sin embargo, nada impide que hasta en tanto no cause ejecutoria la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos, el acreedor presente el laudo arbitral para lograr el pleno reconocimiento de su crédito. Aunque los sistemas concursales o de quiebra son distintos en cada país, cabe citar un caso de Hong Kong en el que en un procedimiento de insolvencia se permitió la prosecución del arbitraje (Caso 526) y otro caso de Nueva Zelandia en el que no se permitió la prosecución de un arbitraje debido a que era de ejecución imposible, al generar una obligación financiera demasiado onerosa para la empresa insolvente (Caso 1228). Sobra decir que el procedimiento concursal o de insolvencia como tal, no puede ser objeto de arbitraje, tal como lo resolvió un tribunal de Hong Kong (Caso 707).      

Llama la atención las distintas versiones modificadas de la LM adoptadas por Costa Rica, España, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Perú y República Dominicana, en las que se incluyeron reglas para determinar si una disputa es arbitrable:

Costa Rica

Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional

Artículo 37.- Materias objeto de arbitraje

Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición y transacción, conforme a las disposiciones civiles y comerciales aplicables.

España

Ley de Arbitraje

Artículo 2. Materias objeto de arbitraje.

1. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho.

2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral.

Guatemala

Ley de Arbitraje

Artículo 3. Materia objeto de arbitraje:

1) La presente ley se aplicará en todos aquellos casos en que la controversia verse sobre materias en que las partes tengan libre disposición conforme a derecho.

2) También se aplicará la presente ley a todos aquellos otros casos en que, por disposición de otras leyes, se permita el procedimiento arbitral, siempre que el acuerdo arbitral sea válido conforme esta ley.

3) No podrán ser objeto de arbitraje:

a) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme, salvo los aspectos derivados de su ejecución.

b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan libre disposición.

c) Cuando la ley lo prohiba expresamente o señale un procedimiento especial para determinados casos.

4) Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente ley los arbitrajes laborales.

Honduras

Ley de Conciliación y Arbitraje

Artículo 28.- Controversias objeto de arbitraje. Podrán someterse a arbitraje las controversias que hayan surgido o surjan entre personas naturales o jurídicas, sobre materias respecto de las cuales tengan la libre disposición.

Artículo 29.- No son objeto de arbitraje. No podrán ser objeto de arbitraje:

1) Las causas criminales, excepto en lo relativo a la responsabilidad civil proveniente

del delito;

2) Los alimentos futuros;

3) Aquellos conflictos relacionados con el estado civil de las personas, excepto en lo relativo al régimen patrimonial atinente con éste;

4) Las cuestiones sobre las cuales hayan recaído sentencia judicial firme;

5) Las cuestiones en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir el Ministerio Público en representación y defensa de quienes, por carecer de capacitación de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí mismo; y

6) En general, todos aquellos conflictos que no sean susceptibles de transacción.

Artículo 30.- Controversias laborales colectivas. Las controversias de índole laboral colectiva en materia de arbitraje, se resolverán por lo dispuesto en el Código de Trabajo.

Nicaragua

Ley de Mediación y Arbitraje

Artículo 23.- Materia objeto de arbitraje.

La presente Ley se aplicará en todos aquellos casos en que la controversia verse sobre materias en que las partes tengan libre disposición conforme a derecho. También se aplicará la presente Ley a todos aquellos otros casos en que, por disposición de otras leyes, se permita el procedimiento arbitral, siempre que el acuerdo arbitral sea válido conforme la presente Ley.

No podrán ser objeto de arbitraje las cuestiones sobre las haya recaído resolución judicial firme, salvo los aspectos derivados de su ejecución.

Tampoco las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan libre disposición o cuando la ley lo prohíba expresamente o señale un procedimiento especial para determinados casos.

Así mismo, no podrán ser sujetos de arbitraje las cuestiones que versen sobre alimentos; divorcios; separación de cuerpos; nulidad de matrimonio; estado civil de las personas; declaraciones de mayor de edad; y en general, las causas de aquellas personas naturales o jurídicas que no pueden representarse así mismas, por lo que en estos casos se atenderá a las formalidades prescrita en la ley respectiva para efectuar los arbitrajes. Tampoco son objeto de arbitraje las causas en que deba de ser parte necesaria el Ministerio Público, ni las que se susciten entre un representante legal con su representado.

Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente Ley los arbitrajes laborales.

Paraguay

Ley No. 1.879 de Arbitraje y Mediación

Artículo 2°.- Objeto de arbitraje. Toda cuestión transigible y de contenido patrimonial podrá ser sometida a arbitraje siempre que sobre la cuestión no hubiese recaído sentencia definitiva firme y ejecutoriada. No podrán ser objeto de arbitraje aquellas en las cuales se requiera la intervención del Ministerio Público.

El Estado, las entidades descentralizadas, las autárquicas y las empresas públicas, así como las municipalidades, podrán someter al arbitraje sus diferencias con los particulares, sean nacionales o extranjeros, siempre que surjan de actos jurídicos o contratos regidos por el derecho privado.

Perú

Ley de Arbitraje

Artículo 2o.- Materias susceptibles de arbitraje.

1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.

2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.

República Dominicana

Ley No. 489-08 sobre Arbitraje Comercial

Artículo 2.- Materias objeto de arbitraje.

1) Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición y transacción, conforme a las disposiciones civiles y comerciales aplicables, incluyendo aquellas en las que el Estado fuere parte.

2) Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea el Estado dominicano o uno extranjero, o bien una sociedad, organización o empresa propiedad o controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho o principios de soberanía, para sustraerse de las obligaciones emanadas del convenio arbitral.

Artículo 3-. Materias excluidas del Arbitraje.

No podrán ser objeto de arbitraje:

1) Aquellos conflictos relacionados con el estado civil de las personas, dones y legados de alimentos, alojamiento y vestidos, separaciones entre marido y mujer, tutelas, menores y sujetos a interdicción o ausentes.

2) Causas que conciernen al orden público.

3) En general, todos aquellos conflictos que no sean susceptibles de transacción.