^* Los epígrafes de los artículos se han incluido para facilitar la referencia únicamente y no deberán utilizarse para fines de interpretación.

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REFERENCIAS

A/CN.9/216, párrs. 16 a 21

A/CN.9/232, párrs. 26 a 36

A/CN.9/233, párrs. 47 a 60

A/CN.9/245, párrs. 160 a 168, 173

A/CN.9/246, párrs. 156 a 164

COMENTARIO

[…]

C. Ámbito de aplicación en cuanto al fondo: “arbitraje comercial internacional”

12. El ámbito de aplicación en cuanto al fondo de la ley modelo, como indica su titulo, es el "arbitraje comercial internacional". Esta expresión, empleada ampliamente, comprende tres elementos que en la ley modelo se encuentran definidos, ilustrados o acompañados de una observación declaratoria.

[…]

III. "Internacional", párrafo 2)

22. De conformidad con el mandato de la Comisión, la ley modelo está destinada a establecer un régimen especial para los casos internacionales. Es en esos casos en los que la actual disparidad entre legislaciones nacionales crea dificultades y perjudica al funcionamiento del proceso de arbitraje. Además, en esos casos hacen falta normas más flexibles y más liberales a fin de superar las dificultades y las peculiaridades locales. Por último, en esos casos el interés del Estado por mantener sus conceptos tradicionales y las normas que le son familiares es menos fuerte que en un marco estrictamente nacional. Ahora bien, a pesar de esa actitud y de la restricción legislativa propia, cualquier Estado es libre de escoger la ley modelo, de manera inmediata o en una fase ulterior, como modelo de su propia legislación sobre el arbitraje en el propio país y evitar de ese modo la dicotomía en el seno de su legislación sobre arbitrajes.

23. A menos que un Estado opte por un tratamiento unitario de esa naturaleza la prueba de "internacionalidad" que se especifica en el párrafo 2) del artículo 1 es de la máxima y crucial importancia para la aplicabilidad de "la presente Ley". Como determina si un determinado caso ha de estar regido por el régimen especial incluido en la ley modelo o por la legislación nacional sobre arbitraje, la definición debería ser lo mas precisa posible, a fin de proporcionar certidumbre a todos los interesados. Desafortunadamente, la búsqueda de una prueba adecuada pone de manifiesto un dilema: las fórmulas precisas tienen tendencia a ser demasiado estrictas como para poder abarcar todos los casos que se pueden presentar en la práctica del arbitraje comercial internacional, y, por otra parte, cuanto más amplio sea el alcance de la prueba tanto más probable será que carezca de precisión. La solución adoptada en el párrafo 2) empieza con un criterio bastante preciso en el inciso a), que abarca la gran masa de los casos importantes, y luego amplia su alcance en los incisos b) y c), con una pérdida cada vez mayor de precisión.

Establecimientos de las partes en diferentes Estados, inciso a)

24. El criterio básico establecido en el inciso a) sigue el modelo de la prueba del carácter internacional adoptada en el párrafo 1) del artículo 1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980;²³ en adelante denominada "Convención de Viena sobre Compraventa, 1980"). Utiliza como factor determinante el lugar donde se encuentren los establecimientos de las partes en un acuerdo de arbitraje. Por consiguiente, no son determinantes las demás características de una parte, tales como su nacionalidad o el lugar de incorporación o de registro.

25. Como un determinado caso es internacional si las partes tienen sus establecimientos "en diferentes Estados" carece de significación que alguno de estos Estados sea el Estado X (o sea aquel que promulga "la presente Ley"). Se incluye pues todo arbitraje "entre extranjeros" (o sea partes con establecimientos en los Estados Y y Z) y cualquier arbitraje entre una parte en el Estado X y una parte en un Estado extranjero (Y). Ello no obstante, otra cuestión distinta es la de saber si se ha de aplicar, y en que medida, "la presente Ley" en tal caso internacional, a la que se habrá de responder de conformidad con las normas sobre el ámbito de aplicación (que se examinaron anteriormente, párrafos 4 a 6). Mientras que los artículos 8, 9, 35 y 36, que tratan del reconocimiento de los acuerdos de arbitraje y de los laudos por parte de los tribunales del Estado X, se aplica [sic] sin tener en cuenta el lugar del arbitraje ni la elección de un determinado procedimiento legal, el resto del conjunto de las disposiciones, que tratan en particular del procedimiento de arbitraje, sólo se aplicará si el caso corresponde al ámbito de aplicación territorial.

Otros lugares pertinentes, inciso b)

26. Cada uno de los lugares que se enumeran en el inciso b) establece [sic] un vínculo internacional si está situado en un Estado distinto de aquel en el que las partes tienen sus establecimientos. Tampoco cuenta para la prueba del carácter internacional que alguno de esos Estados, sea el Estado (X). Por lo tanto, un arbitraje será internacional en virtud del inciso b) en una de las situaciones siguientes: los establecimientos de las partes en el Estado X y otro establecimiento importante en el Estado Y; los establecimientos de las partes en el Estado Y y otros establecimientos importantes en el Estado Z. Ello no obstante, el que "la presente, Ley" se aplique plenamente, de hecho, dependerá una vez más de que el caso corresponda al ámbito de aplicación territorial.²⁴

27. Los lugares que se enumeran en el inciso b) se refieren o bien al arbitraje (apartado i)) o al objeto de la relación o del litigio (apartado ii)). El primer lugar de importancia es el del arbitraje, como único criterio que cuenta para el arbitraje. Así pues, el nexo internacional no estará establecido por ningún otro elemento relacionado con el arbitraje tal como el nombramiento de un árbitro extranjero o la elección de una ley de procedimiento extranjera (en caso de que se permita).

28. El lugar del arbitraje tiene importancia si está determinado en el acuerdo de arbitraje o si se trata del lugar de cumplimiento del acuerdo. Cuando en el acuerdo de arbitraje se especifica el lugar del arbitraje, las partes saben desde el principio que el caso es internacional de conformidad con el apartado i). Si el lugar del arbitraje se determina en cumplimiento del acuerdo, puede haber un largo período de incertidumbre a ese respecto. Se señala que para cumplir ese requisito no bastaría con una cláusula que autorizase al tribunal arbitral a determinar el lugar del arbitraje.

29. De conformidad con el apartado ii), el carácter internacional se determina si una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial ha de cumplirse en un Estado que no sea el Estado en el que las partes tengan sus establecimientos. Ese sería el caso, por ejemplo, cuando un productor y un comerciante concluyesen un acuerdo de distribución en exclusiva en relación con un mercado extranjero o cuando un contratista general emplease a un subcontratista independiente para ciertas partes de un proyecto de construcción en el extranjero. Aunque el acuerdo de arbitraje ha de cubrir todo litigio o ciertos litigios que puedan derivarse de esa relación, no es forzoso que el litigio ensimismo se refiera al elemento internacional.

30. Aun cuando no haya de cumplirse en el extranjero una parte sustancial de las obligaciones, el arbitraje será internacional en virtud del apartado ii) si el objeto de litigio tiene una relación mas estrecha con un lugar extranjero. Como los casos de esa naturaleza serán muy excepcionales, cabe aceptar la desventaja de ese criterio, que radica en el hecho de que no se puede determinar el carácter internacional antes de que se plantee el litigio.

Alguna otra relación internacional, inciso c)

31. El último criterio, establecido en el inciso c), es que "el objeto del acuerdo de arbitraje está relacionado de algún otro modo con más de un Estado". Esta prueba "residual" tiene por objeto abarcar todos los casos estimables que no estén comprendidos en los incisos a) o b), y es evidente que un ámbito de tal amplitud entraña un grado considerable de imprecisión. Cabe añadir que "el objeto del acuerdo de arbitraje" no se debe entender de forma que se refiera al arbitraje mismo, sino a las cuestiones sustantivas que pueden estar sujetas a arbitraje.

Determinación del establecimiento, párrafo 3)

32. Si alguna de las partes tiene dos o más establecimientos, uno de los cuales está en el mismo Estado que el establecimiento de la otra parte, es necesario determinar cuál de esos lugares es el que cuenta para los fines del párrafo 2). Según la primera oración del párrafo 3), será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje. Un ejemplo de esa relación mas estrecha sería que un contrato en el que hubiese una cláusula de arbitraje fuera totalmente negociado por la oficina o sucursal de que se trate, aunque se haya firmado en otro lugar (por ejemplo en el establecimiento principal).

33. Según se ha indicado en este ejemplo, la ubicación del establecimiento principal (u oficina principal) carece de significación. Si se tomara como criterio decisivo el establecimiento principal resultaría una aplicación un tanto más amplia de la ley modelo, puesto que abarcaría además de todos los casos en los que la "relación mas estrecha", pero no el establecimiento principal, se encontrara en el mismo Estado en que esté el establecimiento de la otra parte. Ello no obstante, se adoptó el criterio de la "relación mas estrecha" porque parecía que reflejaba mejor lo que deseaban las partes y, en particular, para que fuera congruente con lo dispuesto en la Convención de Viena, sobre Compraventa, 1980. (Artículo 10 a)).²⁵

34. La segunda oración del párrafo 3 trata de la situación, poco corriente, que se da cuando una persona que participa en una transacción comercial no tiene un "establecimiento". En ese caso, su residencia habitual será el lugar que cuente a los efectos del párrafo 2).

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²³ A/CONF.97/18, Anexo I. Véase Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.

²⁴ Conviene señalar, particularmente en lo que respecta al apartado i) que “la presente Ley" solo se aplicará plenamente si el lugar de arbitraje se encuentra en el Estado X, en el supuesto de que se adopte el criterio estrictamente territorial. Así pues, la intención del apartado i) es abarcar los casos en los que las partes tienen sus establecimientos no en el Estado X sino en otro Estado (siempre que ese último Estado no prohíba a esas partes del país escoger un lugar de arbitraje extranjero).

²⁵ En esa Convención la prueba sirve a dos fines, que tienden a ampliar o reducir el ámbito de aplicación. Uno, lo mismo que en la ley modelo, es distinguir entre los casos estrictamente nacionales y los de carácter internacional; el otro es, a diferencia de la ley modelo, distinguir entre los casos internacionales en los que las partes tienen sus establecimientos en Estados Contratantes y los casos internacionales en los que una de las partes tiene su establecimiento en un Estado no contratante.

(Regresar a A. El Arbitraje Internacional como Objeto de la LM / Primer criterio: establecimiento de las partes en distintos países (art. 1, párr. 3, inciso a) / Segundo criterio: lugar del arbitraje, lugar de cumplimiento de la obligación y lugar del objeto del litigio (art. 1, párr. 3, inciso b / Tercer criterio: acuerdo de las partes (art. 1, párr. 3, inciso c / 5.7. MODIFICACIÓN  DEL ÁMBITO DE