Aunque originalmente el idioma del arbitraje no fue un tema contemplado en los primeros proyectos de la LM, se incluyó a iniciativa de la Secretaría de la CNUDMI,571 tomando como modelo el art. 17 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI,572  que guarda bastante similitud con el art. 22 de la Ley Modelo:

Artículo 17

1.  Con sujeción a cualquier acuerdo entre las partes, el tribunal arbitral determinará sin dilación después de su nombramiento el idioma o idiomas que hayan de emplearse en las actuaciones. Esa determinación se aplicará al escrito de demanda, a la contestación y a cualquier otra presentación por escrito y, si se celebran audiencias, al idioma o idiomas que hayan de emplearse en tales audiencias.

2.  El tribunal arbitral podrá ordenar que los documentos anexos al escrito de demanda o a la contestación, y cualesquiera documentos o instrumentos complementarios que se presenten durante las actuaciones en el idioma original, vayan acompañados de una traducción al idioma o idiomas convenidos por las partes o determinados por el tribunal arbitral.

El idioma de un arbitraje internacional tiene una gran importancia práctica debido a que normalmente las partes, los abogados, los testigos y los árbitros tienen distintas lenguas maternas. Por esta razón, no obstante que en el Grupo de Trabajo573 hubo cierta resistencia respecto a la forma detallada en que la LM aborda el idioma del arbitraje

571 A/CN.9/207, párr. 74 y A/CN.9/216, párr. 72.

572 A/31/17, cap. V, secc. C.

573 A/CN.9/WG.II/WP.44, párr. 36.

–siendo que los temas procedimentales quedaban al acuerdo de las partes y, en su defecto, a la decisión del tribunal arbitral–, la Comisión decidió incluir la disposición que se comenta.

La regla que implícitamente contiene el art. 22 de la LM es que el idioma oficial del lugar del arbitraje no debe forzosamente ser el del arbitraje. A diferencia de lo que sucede en cualquier procedimiento judicial nacional –en los que el idioma oficial del lugar del procedimiento es el del juicio–, la LM permite a las partes, y en su defecto, al tribunal arbitral, elegir un idioma o idiomas distintos. En virtud de lo anterior, cuando la decisión del idioma corresponde al tribunal arbitral, éste no debe interpretar que el idioma oficial utilizado en el lugar del arbitraje es el que debiese igualmente aplicarse al arbitraje.574 En cambio, el tribunal arbitral debe tomar en cuenta las circunstancias del caso, por ejemplo, el idioma de las partes, del contrato, de las comunicaciones, de los testigos, del derecho aplicable, etc. La posibilidad de que el arbitraje se conduzca en un idioma o idiomas distintos al del lugar del arbitraje está justificada por la necesidad de tolerar y utilizar otros idiomas en el comercio internacional. Así, es común que el lugar del arbitraje no sea el del domicilio de alguna o de todas las partes de un contrato, o que las partes utilicen en sus negociaciones idiomas distintos al idioma oficial de su país.

28.2. ELECCIÓN DEL IDIOMA  O LOS IDIOMAS POR LAS PARTES

La autonomía de las partes con respecto a la elección del idioma del arbitraje es de suma importancia, ya que el idioma afecta directamente a las actuaciones, a la celeridad y a los costos del arbitraje. Son las partes quienes están en las mejores condiciones para determinar si ha de emplearse un solo idioma o  más de uno. El acuerdo sobre el idioma permite la selección adecuada de los árbitros y evita que éstos sean los que decidan el idioma en que habrá de conducirse el arbitraje, decisión que puede estar influenciada por el idioma que mejor domina el árbitro, y no por el idioma más eficiente de acuerdo a las circunstancias del caso. Además, la elección de un idioma por las partes evita cualquier alegato de que se deja en estado de indefensión a la parte cuyo idioma no fue adoptado como el del arbitraje.

Cualquiera que sea el idioma elegido por las partes, aunque no sea su idioma natal, no impide que en las audiencias las partes o sus testigos se expresen en su idioma natal, para lo que es necesario que haya una traducción al idioma o los idiomas elegidos por éstas. Además, las partes pueden hacerse representar por un despacho de abogados que domine el idioma del arbitraje (lo que siempre es aconsejable), o por un despacho que se haga asesorar de traductores. Aunque la posibilidad de que las partes se expresen en su propio idioma fue discutida ampliamente en la Comisión, ésta concluyó que el principio de debido proceso ahora contenido en el art. 18 de la LM era suficiente para asegurar que el tribunal arbitral, atendiendo a las circunstancias y evitando tácticas dilatorias, decidiera caso a caso la forma de asegurarle a cada parte su garantía de audiencia.

574 A/CN.9/233, párr. 28.

Por último, la LM permite a las partes designar más de un idioma para el arbitraje. No obstante, esta opción se utiliza poco en la práctica arbitral mexicana. La razón es obvia: el costo de un arbitraje con dos idiomas prácticamente se duplica.

28.3. DESIGNACIÓN  DEL IDIOMA  O LOS IDIOMAS  POR EL TRIBUNAL  ARBITRAL Y EL PRINCIPIO DE DEBIDO PROCESO

A falta de acuerdo entre las partes con respecto al idioma del arbitraje, el tribunal arbitral debe decidir en qué idioma se conducirá el arbitraje.575 Esta decisión puede ser sencilla en un arbitraje en el que las dos partes hablan el mismo idioma. Pero resulta complicada cuando se trata de partes con idiomas maternos distintos, ya que la designación de un idioma de las partes necesariamente deja a la otra en la posición de litigar en un idioma extraño. Debido a que el art. 18 de la LM dispone el trato igual a las partes, esta decisión deja al tribunal arbitral en una situación delicada. En nuestra opinión, en estos casos el tribunal arbitral queda orillado a designar  un idioma distinto –si es el que las partes utilizaron para comunicarse– o los dos idiomas de las partes para la conducción del arbitraje, salvo que existan circunstancias que justifiquen una decisión distinta, por ejemplo, cuando el contrato, la mayoría de las comunicaciones orales y escritas de las partes y/o el derecho aplicable, etc., estén en el idioma de alguna de las partes. En los arbitrajes en dos idiomas, la CNUDMI  consideró la posibilidad de incluir una regla que conminará a las partes para que utilicen la mejor de sus voluntades a fin de designar únicamente uno, con base en el modelo de la cláusula compromisoria optativa utilizada en contratos comerciales entre los Estados Unidos y la extinta URSS.576

Aunque no se incluyó dicha cláusula en la LM, la autoridad moral de la que goza un buen tribunal arbitral puede servir para conminar a las partes para que lleguen a ese acuerdo.

Aun cuando la LM no señala de forma detallada los criterios que el tribunal arbitral debe seguir en la elección del idioma o los idiomas del arbitraje, la Comisión fue unánime en que la decisión no debe ser arbitraria y deben considerarse las circunstancias del caso, permitiendo a las partes una plena garantía de audiencia o debido proceso, en la forma prescrita en el art. 18 de la LM. Además, una vez tomada la decisión sobre el idioma, el tribunal arbitral debe permitir a la parte cuyo idioma no fue elegido, así como a sus testigos, ser escuchados en las audiencias en su propio idioma mediante la traducción correspondiente. De lo contrario, se deja a dicha parte en estado de indefensión.577

575 Esta regla no fue adoptada por la legislación nicaragüense, conforme a la cual el idioma del arbitraje, a falta de acuerdo sobre el particular, es el español.

576 A/CN.9/WG.II/WP.41, párr. 25.

577 A/40/17, párr. 191.

28.4.  APLICACIÓN DEL IDIOMA A TODO EL PROCEDIMIENTO, SALVO PACTO O DECISIÓN EN CONTRARIO

Una vez que las partes o el tribunal arbitral determinan el idioma del arbitraje, éste aplica a todas las actuaciones arbitrales, incluyendo escritos, audiencias, resoluciones y laudos. Las partes o el tribunal arbitral pueden variar esta regla, lo cual no es común en la práctica mexicana. La LM distingue a las pruebas documentales de las actuaciones arbitrales y sólo exige que de las primeras se acompañe traducción cuando el tribunal arbitral así lo considera conveniente (véase núm. 30.5).

Cabe preguntarse si las declaraciones testimoniales escritas, comúnmente denominados en los sistemas de common law como affidavits o witness statements, entran en la definición de “escritos de las partes” y, por tanto, si necesariamente deben realizarse en el idioma o los idiomas del arbitraje. En nuestra opinión, existen dos razones por las que dicha exigencia no es aplicable: 1. En primer lugar, por más que una de las partes ofrezca la declaración testimonial escrita, no es un escrito de ella, sino de un testigo de ella. 2. Conforme a la garantía de audiencia o principio de debido proceso, el testigo de una de las partes debe estar en posibilidad de rendir su testimonio en el idioma que mejor domine, con la finalidad de que dicho testimonio se apegue a su versión de los hechos. Por tanto, las declaraciones testimoniales escritas deben tener la misma suerte que los documentos: si el tribunal arbitral así lo requiere, deben acompañarse de traducciones; de lo contrario, basta con que se ofrezcan en el idioma del testigo.

28.5.  TRADUCCIÓN DE DOCUMENTOS CUANDO ASÍ LO DETERMINA EL TRIBUNAL ARBITRAL

Los documentos probatorios pueden estar en un idioma distinto al del arbitraje, y sólo se requiere su traducción cuando el tribunal arbitral así lo decide. No obstante, cuando en un escrito las partes citan textualmente una fracción de un documento en idioma distinto al del arbitraje, debe incluirse una traducción de dicha cita, ya sea a pie de página o en dos columnas que permitan comparar la versión original con su traducción.

Con respecto a la posibilidad de certificar las traducciones mediante peritos oficiales, la CNUDMI  decidió que dicho requisito no era necesario en el arbitraje. En el seno de la CNUDMI, la India sugirió que se exigiese que las traducciones de los documentos estuviesen debidamente certificadas. Estados Unidos señaló que en el arbitraje era común que las partes proporcionaran buenas traducciones sin necesidad de utilizar traductores oficiales y que la utilización de traducciones certificadas aumentaría el costo del arbitraje de manera importante. Esta postura fue apoyada por la Asociación Internacional de Abogados que sostuvo que en la práctica las traducciones externas pueden ser un factor sumamente perturbador y lento. Después de estas réplicas, la sugerencia de la India no fue adoptada.578 Aunque la LM no exige que las traducciones sean

578 A/CN.9/SR.322, párrs. 8 y 16-26.

certificadas, nada impide que el tribunal arbitral como director del procedimiento decida que ciertos o todos los documentos sean traducidos de manera oficial.

Por último, las traducciones que presenten las partes tienen que ser fidedignas y estar avaladas por éstas. Por ejemplo, no puede presentarse una traducción bajo la leyenda “Sólo para efectos informativos; la traducción fue hecha por un tercero y el [actor][demandado] no se responsabiliza del contenido de la misma.” La razón es obvia: si quien ofrece la traducción no la hace suya, entonces el tribunal arbitral no tiene certeza de las traducciones así ofrecidas y, consecuentemente, carecería de las bases para valorar las probanzas y objeciones que la contraparte haga respecto de las mismas.

28.6. GASTOS DE INTERPRETACIÓN Y TRADUCCIÓN

Aunque la LM  no tiene un régimen sobre costos del arbitraje –lo que sí tiene el CCo mexicano–, con base en el régimen de costas del Reglamento de Arbitraje de la CNUD– MI, la Comisión reconoció que la determinación del idioma o los idiomas del arbitraje era una decisión relativa a los costos.579  Al hacerlo, comparó dos situaciones: 1. Cuando el arbitraje se realiza en un idioma y una de las partes desea emplear su propio idioma en una audiencia u otra reunión con un intérprete traductor, entonces dicha parte debe sufragarlo. 2. Cuando el arbitraje se lleva a cabo en dos idiomas los gastos de interpretación y traducción deben entenderse como gastos generales del arbitraje.

Cabe preguntarse qué tratamiento debe tener la traducción simultánea o sucesiva del testimonio rendido de manera oral. Aunque pudiera alegarse que a quien ofrece la prueba testimonial le corresponde sufragar los costos del testigo, también es cierto que la contraparte normalmente solicita su contra-interrogatorio y en ocasiones es quien más tiempo utiliza los servicios de traducción simultánea o sucesiva. En estos casos, la solución más prudente es considerar dichos gastos de interpretación como gastos generales del arbitraje que ambas partes deben anticipar.