La idea de incluir una regla general de preclusión surgió al abordar la forma en que puede perfeccionarse el acuerdo arbitral mediante una demanda arbitral y una contestación en la que no se objeta ni la existencia ni el alcance del acuerdo arbitral (A/CN.9/233, párrs. 66 y 188). La disposición que sirvió de modelo al artículo que se comenta fue el art. 30 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (A/CN.9/WG.II/WP.45, Nuevo artículo I quater), que dispone:

Se considerará que la parte que siga adelante con el arbitraje sabiendo que no se ha cumplido alguna disposición o requisito del presente Reglamento, sin expresar prontamente su objeción a tal incumplimiento, renuncia a su derecho de objetar.

Prácticamente todos los reglamentos de arbitraje internacional contienen un artículo similar. Sin embargo, la renuncia al derecho a objetar la violación a un reglamento arbitral –que representa una extensión del acuerdo arbitral– debe distinguirse de la renuncia a una disposición legal que contiene normas renunciables y otras de carácter imperativo. Por ese motivo, hubo quiénes sugirieron la eliminación de esta disposición (A/CN.9/245, párr. 177).

El primer proyecto de artículo que se comenta fue modificado por el Grupo de Trabajo para diferenciar entre disposiciones de las que las partes puedan apartarse y disposiciones imperativas de las cuales depende la integridad del arbitraje (A/CN.9/245, párr. 178). Las primeras son objeto de la renuncia o preclusión referida en el art. 4° de la LM, las segundas no. Por ejemplo, las disposiciones de orden público, las relativas a la arbitrabilidad de la disputa y aquellas que no son renunciables no se ven afectadas por la preclusión.

Este tema también fue objeto de debate en la Comisión. Al respecto, existían dos posturas. La primera abogaba por que la preclusión del derecho a objetar alcanzara a todas las disposiciones de la ley, imperativas o no. Dicha postura se consideró demasiado rígida. La segunda postura planteaba que la renuncia al derecho de objetar únicamente abarcase las disposiciones de carácter renunciable de la LM. Esta última postura es la que se plasmó en el art. 4° de la Ley Modelo (A/40/17, párr. 55).

El Grupo de Trabajo elaboró una lista inicial de las disposiciones renunciables de la LM (A/CN.9/WG.II/WP.50, párr. 9). No obstante, a propuesta de Suecia y Polonia, se dejó al tribunal arbitral y eventualmente al juez la facultad de determinar qué disposiciones son de carácter imperativo y cuáles no, por más que varias disposiciones señalan de manera expresa que pueden ser modificadas por las partes (A/CN.9/263, párrs. 3 y 4).  En el núm. 5.6 presentamos una enumeración de las disposiciones que pudieran ser consideradas imperativas, aunque una determinación así debe hacerse considerando caso por caso.