Desde que hizo un bosquejo de lo que podría ser la Ley Modelo, la Secretaría reconoció que uno de los temas más delicados y complejos era demarcar la intervención judicial en el arbitraje (A/CN.9/207, párr. 21).

La limitación de la intervención judicial en materia arbitral tiene como finalidad permitir una mayor celeridad procesal (A/40/17, párr. 63). Así como en ciertos procedimientos judiciales se limita el número de recursos y se señalan plazos abreviados para interponerlos, los redactores de la LM limitaron la intervención y asistencia judicial a los casos expresamente previstos en la ley, con las excepciones que se señalan posteriormente. Aunque hubo delegaciones que criticaron el art. 5° al considerar que representaba una postura hostil ante los tribunales estatales (A/CN.9/233, párr. 70), lo cierto es que esta disposición persigue dar certeza y claridad respecto de los casos en que la autoridad judicial puede intervenir en un arbitraje (A/CN.9/233, párr. 70 y A/CN.9/246, párr. 185).  Limitar dicha intervención conviene no sólo a la celeridad del arbitraje, sino también a la propia judicatura, con su ya pesada carga de trabajo.

Cabe señalar que el art. 5° de la LM tiene una significación distinta en los países de tradición romana que en aquellos de common law. Sobre el particular, el observador de Canadá hizo el siguiente comentario: “el artículo 5 no sería necesario en aquella parte del territorio del Canadá que se rige por el derecho romano y que en la parte que se rige por el common law sería difícil aplicarlo”. En las jurisdicciones de tradición napoleónica, y en particular, en México, el sistema constitucional y las codificaciones únicamente permiten a las autoridades judiciales intervenir en aquellos casos que expresamente dispone una norma. En un arbitraje, la competencia de los jueces está excluida, salvo en los casos expresamente dispuestos (art. 8°, LM). En contraste, los sistemas de common law tienen una visión más amplia de la función judicial y una menor delimitación competencial. No obstante, en ambos sistemas la delimitación de la intervención judicial tiene el efecto de evitar que litigantes intenten recursos fundados en los códigos de procedimientos civiles, con la finalidad de dilatar el arbitraje, y a evitar que la judicatura admita ese tipo de incidentes. Por ejemplo, con base en esta disposición podría desecharse –por notoriamente improcedente– algún recurso o incidente judicial que intente paralizar o suspender un arbitraje comercial.

Aunque esta disposición generalmente es aplicada en México, desafortunadamente existen casos –la excepción que confirma la regla– en que los tribunales otorgan medidas cautelares suspendiendo la tramitación de un arbitraje. Aunque regularmente esas  medidas son levantadas, y en al menos una ocasión, un árbitro decidió no obedecerla como un acto de protesta ante la corrupción que dio pie a esa medida (asumiendo un gran riesgo personal), estas prácticas evidencian la urgencia de que exista una colegiación obligatoria en México y de mejorar la eficiencia del sistema que sanciona prácticas judiciales indebidas.

Durante la discusión del art. 5° surgió la interrogante de si la limitación de la intervención judicial era igualmente aplicable en los casos de supervisión y en los casos de asistencia. La Comisión decidió que tanto la supervisión como la asistencia judicial deberían entenderse como casos de intervención judicial, por lo que la limitante es aplicable por igual (A/CN.9/SR.309, párr. 40).

En los numerales siguientes intentaremos resolver algunas de las cuestiones planteadas por el Reino Unido acerca del art. 5°, que nos son relevantes en la interpretación de dicho artículo: ¿Qué asuntos “se rigen por la Ley Modelo”? ¿Cuáles son las fases del proceso arbitral en las que la LM autoriza la intervención de los tribunales? ¿Debe permitirse que las partes modifiquen de común acuerdo la procedencia de una intervención judicial? (A/CN.9/263-Add.2, párrs. 19-37 y A/CN.9/SR.309, párrs. 1-5.)