Una empresa estatal (en adelante, “la empresa”) planteó un conflicto de competencia entre un tribunal arbitral constituido en el marco de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y el Tribunal Regional Federal de la Segunda Región, para que se determinara cuál de esos dos órganos era competente para entender en la anulación de una decisión administrativa adoptada por la Agencia Nacional de Petróleo del Brasil.

Respecto de los antecedentes de hecho, la Agencia Nacional de Petróleo definió en una decisión administrativa el tamaño del campo petrolero denominado “Campo das Baleias”, que conllevaba un aumento del importe de los cánones y demás tasas que la empresa debía abonar a la propia Agencia por la explotación de crudo y gas en dicho campo. Tras no lograr que se revocara la decisión administrativa, la empresa solicitó que el asunto se sometiera a arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional con el fin de obtener una declaración de nulidad de la decisión.

Antes de que se constituyera el tribunal arbitral, la Agencia Nacional de Petróleo presentó una petición de nulidad de la cláusula de arbitraje ante los Tribunales Federales de Río de Janeiro y solicitó que se adoptaran medidas cautelares para suspender el proceso arbitral. La medida cautelar fue concedida por la segunda instancia de los Tribunales Federales. La empresa planteó un conflicto de competencia alegando que el tribunal arbitral era el competente para conocer de la controversia. El estado brasileño de Espírito Santo, que no era parte en la cláusula de arbitraje, también interpuso un recurso para que el asunto fuera juzgado por los Tribunales Federales, puesto que tenía interés económico en la controversia y no estaba de acuerdo con que se dirimiera la cuestión mediante arbitraje. La empresa sostuvo que únicamente el tribunal arbitral podía pronunciarse sobre su propia competencia, con arreglo al principio de la competencia sobre la competencia (Kompetenz-Kompetenz), y que la cláusula de arbitraje era válida. La Agencia alegó, en cambio, que el principio de la Kompetenz- Kompetenz no era aplicable, ya que la decisión administrativa versaba sobre derechos inalienables, cuyo origen se situaba en un acto de ius imperii, aunque la cláusula de arbitraje pudiera ser por lo demás válida.

Según el juez Napoleão Nunes Maia Filho, quien expresó las observaciones de la minoría, la materia objeto del litigio era de interés público y no configuraba derechos enajenables, pues estaba vinculada a la protección de los recursos naturales, y el principio de la Kompetenz-Kompetenz no era aplicable al caso en cuestión.

Para el juez, el principio de la Kompetenz-Kompetenz debía interpretarse conforme al enfoque adoptado en el caso Prima Paint v. Flood & Conklin Manufacturing Co. (1967). De acuerdo con ese enfoque, los órganos jurisdiccionales tienen competencia para apreciar la validez de la cláusula de arbitraje y otras cuestiones conexas. Según la posición de la minoría, la Convención de Nueva York establece unos principios coherentes con ese enfoque, puesto que en su artículo II, párrafo 3, se reconoce que los tribunales nacionales de un Estado signatario tienen la prerrogativa de examinar la validez y el alcance de la cláusula de arbitraje, comprobar que dicho acuerdo no sea nulo, ineficaz o inaplicable. En el asunto en litigio, la cláusula interfería en el derecho de acceso a la justicia del estado de Espírito Santo, tercero que no estaba de acuerdo en someter la cuestión a arbitraje, por lo que era inaplicable, ineficaz e incluso imposible de llevar a la práctica.

En cambio, la jueza Regina Helena, que enunció la posición de la mayoría, reconoció que las disposiciones de los artículos 8 y 20 de la Ley de Arbitraje del Brasil conferían al tribunal arbitral la prerrogativa de deliberar sobre los límites de sus propias atribuciones, antes que cualquier otro órgano judicial. Ello se entendía sin perjuicio de que la parte interesada decidiera recurrir posteriormente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para que estos verificaran si el laudo arbitral era ejecutable, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley de Arbitraje del Brasil, según la redacción dada por la Ley. núm. 13.129/2015 del Brasil.

La mayoría también consideró que, si bien el interés público era siempre inalienable, los derechos contractuales relacionados con el interés público sí podrían enajenarse. Cuando la administración pública celebra un contrato, los derechos patrimoniales correspondientes pueden ser objeto de arbitraje, sin que ello suponga disponer del interés público. La jueza Regina Helena también aclaró que el arbitraje no era óbice para que los terceros accedieran a la justicia, ya que en la cláusula de arbitraje también se establecía que el tribunal arbitral decidiría si era necesaria la participación en el proceso arbitral de partes no signatarias. Asimismo, la jueza hizo hincapié en que la Ley núm. 13.129/2015 enunciaba claramente el principio de la Kompetenz-Kompetenz y preveía el control jurisdiccional a posteriori.

Así pues, en la sentencia definitiva del Superior Tribunal de Justiça se reconoció la aplicabilidad del principio de la Kompetenz-Kompetenz y la facultad del tribunal arbitral de pronunciarse sobre su propia competencia, sin perjuicio de las decisiones que pudieran adoptar posteriormente los órganos judiciales nacionales sobre la ejecutabilidad del laudo arbitral.