Artículo 16. Facultad para decidir acerca de su propia competencial (continuación)

1. El Sr. GRIFFITH (Australia) dice que su delegación es partidaria de que se restablezca el artículo 17. En ese caso, no sería necesario examinar el segundo punto del párrafo 3) del artículo 16.

2. El Sr. LEBEDEV (Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas) dice que si se restablece el artículo 17 después de haberlo suprimido el Grupo de Trabajo, desaparecería un elemento importante de la transacción a que se había llegado. Su delegación había aceptado la decisión de conservar el artículo 8 en el entendimiento de que toda la transacción se mantendría. Así pues, habrá que respetarla respecto de los demás artículos. Habrá que considerar el artículo 16 como un elemento indispensable de la transacción por lo que respecta a la cuestión sustantiva de la relación entre el tribunal arbitral y el tribunal judicial.

3. El Sr. MTANGO (República Unida de Tanzanía) dice que apoya enérgicamente el restablecimiento del artículo 17.

4. El Sr. SZASZ (Hungría) está dispuesto a aceptar que se dé mayor control a los tribunales judiciales de lo que prevé el proyecto preparado por el Grupo de Trabajo. Una forma de hacerlo sería restablecer el artículo 17.

5. El Sr. MOELLER (Observador de Finlandia) cree que se debe restablecer el artículo 17. No está seguro que se haya procedido de la mejor manera al tratar por separado el artículo 16.

6. El Sr. GRAHAM (Observador del Canadá) es partidario de que se restablezca el artículo 17 con las modificaciones sugeridas por Austria y Noruega.

7. El Sr. PAES de BARROS LEAES (Brasil) cree que habría que volver a examinar el artículo 17 tal como se había redactado originalmente.

8. El Sr. HOLTZMANN (Estados Unidos de América) dice que su delegación prefería ante todo el proyecto del Grupo de Trabajo sin artículo 17. Está dispuesta a considerar como alternativa la propuesta presentada en el párrafo 14) de las observaciones de la Secretaría, en la forma descrita por el observador del Consejo Internacional de Arbitraje Comercial. Si se adopta esa solución, el artículo 17 será necesario para las situaciones en que se recurra ante un tribunal judicial. Una tercera solución, menos aceptable, sería la sugerida por Austria y apoyada por el Canadá. Su delegación se reserva el derecho a discutir ulteriormente los cambios de redacción sugeridos respecto del artículo 17.

9. Su delegación también está de acuerdo con la delegación de Noruega y otras delegaciones que han sugerido que las recusaciones de jurisdicción que se formulen no se consideren simplemente como acciones de una anulación sino también como una forma de defensa en una acción ejecutiva. En cuanto a los comentarios de la Secretaría, que figuran en los párrafos 11) y 12), sobre la decisión del tribunal arbitral y el control judicial, el orador observa que las decisiones sobre cuestiones de competencia se resuelven antes «con más frecuencia» y no “normalmente», y que no es excepcional que un tribunal arbitral incluya en un laudo sobre una cuestión de fondo una decisión en el sentido de confirmar su competencia.

10. El Sr. ROEHRICH  (Francia) dice que, a juicio de su delegación, el futuro del arbitraje comercial internacional no estriba en recurrir continuamente al tribunal judicial del lugar de arbitraje. Por lo tanto, a su delegación le plantea graves dificultades el artículo 17. No obstante, está dispuesta a tratar de encontrar una fórmula de transacción. Su delegación no cree, sin embargo, que la solución consista en otorgar a los árbitros facultades discrecionales para decidir si puede recurrirse al tribunal judicial sobre la cuestión de competencia durante las actuaciones arbitrales. La sugerencia del observador del Consejo Internacional de Arbitraje Comercial es muy peligrosa. Si pudiese encontrarse una fórmula para establecer un plazo, su delegación podría aceptarla con ánimo de transacción, pero no puede aceptar que la decisión se deje al propio tribunal arbitral. Las cuestiones de competencia deben abordarse únicamente en el momento de interponer la acción para anular un laudo. Si se recurre continuamente al tribunal judicial del lugar de arbitraje, existe un gran riesgo de que el arbitraje desaparezca en los países en que es excesivamente fácil paralizar las actuaciones recurriendo por un motivo u otro a los tribunales del Estado.

11. El PRESIDENTE dice que no parece haber una mayoría clara en favor del restablecimiento del artículo 17 en su forma actual o de la supresión del artículo 17 manteniendo en su forma actual el párrafo 3) del artículo 16. El orador sugiere, como posible compromiso, un sistema en el que las partes podrían pedir a los árbitros que tomaran una decisión sobre su propia competencial como cuestión previa, pero en el que esa decisión podría ser objeto de recurso al tribunal judicial, aunque tal vez limitando este recurso a una sola instancia, a fin de ahorrar tiempo; entretanto, los árbitros podrían continuar sus actuaciones.

12. El Sr. HOLTZMANN (Estados Unidos de América) dice que si se autoriza a las partes a pedir que la cuestión de competencia se resuelva como cuestión preliminar, podrían imponer a los árbitros el momento en que han de decidir las cuestiones que les han sido sometidas, e injerirse así en sus atribuciones para ocuparse del asunto en la forma que estimen oportuna. Los tribunales arbitrales que funcionan con arreglo al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, juzgan útil permitir que se mezcle la cuestión de la competencia con la cuestión de fondo.

13. El Sr. MATHANJUKI (Kenya) es partidario de restablecer el artículo 17. En cuanto a la propuesta del Presidente, el orador dice que podría enmendarse el párrafo 3) del artículo 16 para asegurar que las partes tienen derecho a exigir una decisión preliminar.

14. El Sr. BARRERA GRAF (México) dice que es preciso esclarecer si el párrafo 3) del artículo 16 es aplicable a la excepción de que el tribunal arbitral se excede en su autoridad así como a la excepción de que no tiene competencia. Igualmente, respecto del párrafo 3) del artículo 16, su delegación opina que el problema de competencia es tan importante que debe quedar decidido por el tribunal arbitral como cuestión preliminar. Sin embargo, la decisión no debe impedir la continuación de las actuaciones, salvo que se estipule lo contrario en el acuerdo de arbitraje. La cuestión de que el tribunal haya excedido su mandato, a la que se alude en el párrafo 2) del artículo 16, puede quedar decidida como cuestión preliminar o conjuntamente con un laudo sobre los méritos. Si se redacta nuevamente el párrafo 3) del artículo 16, deben incorporarse los términos del artículo 17 suprimido a los efectos de que una parte pueda pedir al tribunal que decida si existe un acuerdo de arbitraje válido. A diferencia del párrafo 1) del artículo 17, no obstante, dependería del acuerdo de arbitraje si las actuaciones deben continuar o suspenderse.

15. El Sr. SZURSKI (Observador de Polonia) apoya la opinión de que la cuestión de la competencia del tribunal arbitral debe quedar zanjada lo antes posible y que no debe privarse a las partes de la posibilidad de presentar objeciones a la prolongación de las actuaciones arbitrales si creen que el tribunal no tiene competencia. Hay ocasiones en las que los árbitros tienen interés en prolongar las actuaciones por sus propios motivos y debe protegerse a las partes en casos en los que estén convencidas de que el tribunal arbitral no tiene competencia. Por lo tanto, debe enmendarse el párrafo 3) del artículo 16 en el sentido sugerido por el Presidente: a petición de una parte, el tribunal arbitral debe estar obligado a pronunciar una decisión preliminar sobre la cuestión de competencia, de modo que se pueda recurrir inmediatamente al tribunal judicial. No obstante, debe existir un plazo para impedir abusos y tácticas dilatorias.

16. Sir Michael MUSTILL (Reino Unido) dice que la solución sugerida por el Presidente parece ser esencialmente la misma que la del representante de Austria. Las partes obrarían en dos etapas: en primer lugar, se formularía una recusación ante el tribunal arbitral, que sería seguida en segundo lugar por una presentación rápida al tribunal judicial, con sujeción a las condiciones establecidas en el artículo 13. Si efectivamente las dos propuestas son iguales, su delegación podría apoyar la sugerencia del Presidente. El orador observa de paso que, aunque el párrafo 3) del artículo 16 dice que la decisión del tribunal arbitral por la que éste se declara competente puede ser impugnada en el tribunal judicial, ninguna de las propuestas formuladas hasta ahora se ha aplicado a una situación en que los árbitros deciden que no tienen competencia. ¿Pueden las partes reivindicar que la tienen? El orador opina que el artículo 13 opera en ambos sentidos y no parece existir motivo lógico por el que el artículo 16 no haga lo mismo.

17. El PRESIDENTE cree que hay una razón sustantiva en el hecho de que los árbitros no puedan ser obligados a proseguir su arbitraje si están convencidos de que no tienen jurisdicción. Así, se concluirían las actuaciones de arbitraje.

18. Sir Michael MUSTILL (Reino Unido) dice que, así pues, la parte que oponga la excepción podría plantear la cuestión ante el tribunal judicial. Entonces tendría éste que decidir la cuestión de si el acuerdo de arbitraje es operativo y de si habría que anular la cuestión en virtud del artículo 8.

19. EL PRESIDENTE dice que, a su juicio, las actuaciones de arbitraje quedan claramente concluidas y que no se puede seguir invocando el acuerdo de arbitraje ante un tribunal.

20. El Sr. GOH (Singapur) dice que su delegación está en favor de que vuelva a introducirse el artículo 17. Sin embargo, como podría ser mal utilizado con fines dilatorios también considera que e interesante la propuesta de Austria, tal como fue ampliada por el representante del Reino Unido.

21. El Sr. RAMADAN (Egipto) está en favor de que se mantenga el párrafo 3) del artículo 16 en su forma presente. Si una parte desea recurrir contra la decisión del tribunal arbitral en la que afirma su jurisdicción debe esperar hasta que se dicte el laudo.

22. El Sr. SEKHON (India) dice que originalmente su delegación prefería que se volviera a incluir el artículo 17 pero puede aceptar la solución de compromiso propuesta por el Presidente. Ha habido algún debate en cuanto saber si el tribunal judicial tendría jurisdicción para intervenir en el caso de una orden interlocutoria así como en el de un laudo provisional. Su delegación cree que lo que importa es el fondo de la orden y no su forma.

23. El Sr. HOLTZMANN (Estados Unidos de América) dice que su delegación considera que la cuestión es extremadamente seria desde el punto de vista de la aceptabilidad de la ley modelo y de todo el futuro de la institución del arbitraje. Dado el potencial dilatorio que lleva en sí el sistema sugerido no cree probable que nadie decida someterse a un arbitraje en absoluto. El compromiso propuesto incluye algunas de las peores características de las posibilidades de demora.

24. Lord WILBERFORCE (Observador, Chartered Institute of Arbitrators) dice que una solución que consista en mantener el párrafo 3) del artículo 16 sin el artículo 17 sería totalmente inaceptable para la profesión pues situaría a los árbitros en una posición imposible. Por ejemplo, si se planteara un problema en cuanto a la jurisdicción de un tribunal arbitral podrían suscitarse muchos puntos difíciles, tanto cuestiones complicadas de hecho que tendrían que ser juzgadas mediante pruebas como difíciles puntos de derecho. Es absolutamente inaceptable obligar a los árbitros a que en esas circunstancias prosigan sus actuaciones y dicten un laudo después de una audiencia prolongada y cara, solamente para que el laudo sea impugnado en virtud de los artículos 34 y 36. En su experiencia, en vez de resistirse a las apelaciones al tribunal, los árbitros están en favor de una decisión del tribunal. Los árbitros podrían adoptar su propia decisión sobre un extremo de derecho en la mejor forma que su capacidad se lo permita, pero no querrían ir más allá hasta que se decidiera si esa decisión era acertada o no. Así pues, es conveniente que haya una cierta posibilidad de supervisión por el tribunal en una fase temprana. Ciertamente los árbitros deben tener la posibilidad de unir, a su discreción, la cuestión de la competencia al fondo de la causa, pero también deben tener la posibilidad de adoptar su mejor decisión sobre la cuestión jurídica y dejar que sea después el tribunal quien decida. Como, según la sugerencia del Presidente, el arbitraje concluiría si los árbitros decidieran que no tiene jurisdicción, es prácticamente seguro que decidirían que la tiene, pese a las dudas que pudieran planteárseles, en la inteligencia de que el tribunal adoptaría una decisión al respecto en una fase temprana. Así pues, su organización puede apoyar una solución opcional intermedia. El saber si debe irse más allá respetando los deseos de las partes de obligar a los árbitros a presentarse al tribunal depende de la medida de confianza que se tenga en los árbitros. Está de acuerdo con la opinión del Observador del Consejo Internacional de Arbitraje Comercial de que, en general, los árbitros son dignos de confianza. Las disposiciones de la ley modelo solamente tendrían que ir más allá si se considera absolutamente necesario en pro de los intereses de las partes.

25. El Sr. SCHUMACHER (República Federal de Alemania) apoya la propuesta de Austria. Su principal preocupación es que, cualquiera que sea la solución que se adopte, el procedimiento arbitral no debe interrumpirse por una apelación ante el tribunal judicial.

26. El Sr. SCHUETZ  (Austria), al explicar su propuesta, dice que la idea básica de su delegación ha sido que debe existir supervisión judicial tan pronto como sea posible, pero su posición es flexible. Si el tribunal arbitral adoptara una decisión sobre la competencia junto con el laudo sobre el fondo del asunto, la decisión sobre la competencia se adoptaría en el procedimiento de nulidad. Ahora bien, para el caso de que el tribunal arbitral adoptara una decisión preliminar sobre la jurisdicción, su delegación propondría un sistema análogo al establecido en el párrafo 3) del artículo 13.

27. El Sr. LOEFMARCK (Suecia) es partidario del mantenimiento del párrafo 3) del artículo 16, tal como está redactado, y no desea que se introduzca nuevamente el artículo 17. Si el tribunal arbitral dictamina que no tiene competencia, entonces el órgano competente ha de ser el tribunal judicial, de conformidad con las normas generales de competencia. No puede impedirse a nadie que promueva una controversia ante un tribunal, salvo que exista una cláusula de arbitraje válida, pero ésta es precisamente la cuestión que el tribunal judicial ha de decidir cuando las partes discrepan. Si se volviera a introducir el artículo 17, sería posible que el tribunal determinado en el artículo 6 adoptara una decisión diferente de la tomada por el tribunal al que correspondiese resolver la controversia. Su delegación estima que esta posibilidad es del todo inaceptable.

28. El Sr. LEBEDEV (Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas) dice que en el curso de las deliberaciones se ha señalado que las actuaciones arbitrales puedan continuar y que el tribunal arbitral pueda incluso adoptar una decisión sobre el fondo mientras el tribunal judicial está aún examinando la cuestión de la competencia. Sin embargo, se debe comprender que en tal caso el laudo arbitral se vería privado de significado jurídico mientras estuviese pendiente la decisión judicial sobre la competencia. Es imposible fijar un límite al tiempo que, para resolver esa cuestión, podría requerir el tribunal de primera instancia, y aún más el tribunal de alzada. De hecho, el intento de acelerar las actuaciones podría simplemente redundar en un retraso considerable. Sin embargo, le ha llamado la atención el argumento formulado por el observador del Chartered Institute of Arbitrators, de que en asuntos difíciles a los propios árbitros les interesa que la cuestión de la competencia sea resuelta por el tribunal judicial. Por lo tanto, la ley modelo podría, como transacción, prever la posibilidad de que el tribunal arbitral adopte, a su discreción, una decisión interlocutoria sobre la competencia en asuntos complejos de la que podría apelarse ante el tribunal judicial. Pero al mismo tiempo no debe existir una norma que posibilite en todos los casos, sin excepciones, recurrir al tribunal judicial para que decida sobre la competencia de los árbitros.

29. El PRESIDENTE dice que al parecer la mayoría es partidaria de que la cuestión de la competencia del tribunal arbitral sea decidida por un tribunal judicial, con anterioridad al laudo. Sin embargo, no son muchos los miembros de la Comisión que se inclinan a favor de reintroducir el artículo 17. Parecería más fácil lograr una avenencia sobre la base de la propuesta de Austria. Es cierto que ello podría utilizarse con fines dilatorios, pero si las actuaciones judiciales relativas a la competencia se retardaran suficientemente, siempre se acumularían a las actuaciones de la apelación contra el laudo. Por lo tanto, sugiere que la Secretaría, con el concurso del representante de Austria, redacte un texto para que la Comisión lo examine ulteriormente.

30. El Sr. GRIFFITH (Australia) observa que tanto la delegación del Reino Unido como la suya propia se han sumado a la propuesta de Austria en caso de que no se reimplante el artículo 17. El orador sugiere que el representante del Reino Unido ayude a la Secretaría junto con el representante de Austria.

31. El PRESIDENTE sugiere que el representante de Australia también ayude a la Secretaría.

32. El Sr. MTANGO (República Unida de Tanzania) dice que debe dejarse abierta la posibilidad de resucitar el artículo 17 en caso de que la propuesta de Austria no resulte satisfactoria.

33. El Sr. HOLTZMANN (Estados Unidos de América) dice que nadie ha intervenido en contra de la propuesta de Noruega en el sentido de que una impugnación de competencia no debe considerarse solamente como una demanda de nulidad de un laudo sino también como defensa de una demanda judicial de reconocimiento y ejecución de un laudo. El proyecto del representante de Austria podría incluir ese punto.

34. El PRESIDENTE sugiere que sería más apropiado discutir la materia en relación con el artículo 36.

35. Así queda acordado.