Intervención judicial: artículo 5

19. Si bien el artículo 5 se introdujo en una fase comparativamente tardía de las deliberaciones del Grupo de Trabajo, se ha considerado con razón como un intento valioso de reflejar la filosofía en que se basa la ley Modelo.  El Reino Unido reconoce la conveniencia de una declaración inequívoca que permita saber, a los redactores de cualquier legislación resultante y a las partes en un acuerdo de arbitraje que se sustancie en virtud de esa legislación, si en determinada situación se puede recurrir ante un tribunal.  Por ello, no hay nada que oponer a la introducción de una disposición como la del artículo 5. Pero sí se sugiere que quedan aún por explorar a fondo importantes aspectos de este artículo, antes de que se le pueda dar su forma definitiva.  Son cuatro las cuestiones que se han de examinar:

a) ¿Qué asuntos “se rigen por la Ley Modelo”?

b) ¿Cuáles son las fases del proceso arbitral en las que la Ley Modelo autoriza la intervención de los tribunales?

c) ¿En qué circunstancias puede intervenir efectivamente un tribunal, por haberse comprobado que el laudo es el resultado de una injusticia procesal?

d) ¿Debe permitirse que las partes modifiquen de común acuerdo la procedencia de una intervención judicial?

Asuntos que se rigen por la Ley Modelo

20. Los encargados de presentar el artículo 5 han expresado su propósito general de la siguiente manera: la Ley Modelo no incorpora un código completo de intervención judicial. La Ley Modelo contempla sólo determinados tipos de situaciones en los que cabe plantear la cuestión de la intervención judicial.  Si una de las partes solicita la intervención judicial en una de esas situaciones, el tribunal está facultado para intervenir sólo en la forma prescrita expresamente por la Ley Modelo, y a falta de una disposición expresa, el tribunal no debe intervenir en absoluto.  Por el contrario, si la situación no corresponde a alguno de los tipos contemplados por la Ley Modelo, el tribunal podrá intervenir o declinar su intervención al tenor de lo dispuesto en la ley de arbitraje del país que corresponda.

21. Aunque el objetivo general es fácil de entender, el Reino Unido se considera obligado a señalar ciertas objeciones a la redacción actual del artículo 5 que podrían hacerlo inaplicable.  El problema puede ilustrarse de la siguiente manera.  Supongamos que en el curso de un arbitraje se produzca una situación fáctica “X” y que esa situación hace que una de las partes solicite la intervención del tribunal.  Es evidente que el tribunal se habrá de plantear la cuestión de si tiene o no competencia para intervenir.  El primer paso consistirá en averiguar si las palabras de la Ley Modelo contemplan expresamente esa situación.  (Estrictamente hablando, las palabras en cuestión serán las de la legislación nacional por la que se promulgare la ley modelo, pero para mayor brevedad seguiremos refiriéndonos a la ley modelo.) Si el tribunal decide que los términos de la ley han previsto esa situación, el problema estará resuelto.  Procederá aplicar los recursos previstos para esa situación y no otros.  Pero, ¿qué sucede si el tribunal decide que la situación no ha sido contemplada expresamente en el texto de la ley?.  El tribunal podrá atribuir esa omisión a una de las tres razones siguientes:

a) Los que redactaron la Ley Modelo tuvieron presente la situación X pero decidieron no regularla en la ley.

b) Los que redactaron la Ley Modelo tuvieron presente la situación X pero decidieron que no daba lugar a una intervención judicial.

c) Los que redactaron la Ley Modelo no tuvieron en cuenta en absoluto la situación X.

22. El tribunal se verá entonces confrontado por tres problemas.  El primero es el de saber cuál de estas posibilidades explica realmente la omisión de la situación X.  Los trabajos preparatorios no darán la respuesta necesariamente.  Unos comentarios no bastan para reflejar todos los aspectos del debate del Grupo de Trabajo y de la Comisión.  Además la lista de cuestiones que se ha decidido no incluir en la ley, que figura en los documentos A/CN.9/246 (párr. 188) y A/CN.9/264 (comentario al artículo 1, párr. 8, y al artículo 5, párr. 5), es de índole claramente ilustrativa.

23. El segundo problema se planteará cuando el tribunal decida qué puede considerarse que la situación X es del mismo tipo general que otras situaciones expresamente contempladas en la Ley Modelo.  El Reino Unido estima que los redactores del artículo 5 podrían responder a esto que todas las situaciones de ese tipo se “rigen por” la Ley Modelo, y que la falta de toda referencia a la situación X indica la intención de los redactores de la Ley Modelo de que el tribunal no esté facultado para intervenir en esa situación.  Si bien cabe reconocer, en principio, la fuerza de este argumento es de temer que se planteen serias dificultades procesales para decidir si determinada situación pertenece o no al tipo contemplado por la Ley Modelo.  ¿Cómo decidir que la situación X, de haber sido prevista expresamente en la Ley Modelo, estaría incluida en un determinado capítulo? Tal decisión daría una enorme importancia a la simple colocación de una cuestión que nunca se ha debatido a fondo.  Los epígrafes de los artículos no pueden servir de base para establecer el “tipo”: véase al respecto la nota de pie de página al artículo 1.  No se ve, de momento, claro cómo el tribunal puede saber si la situación X se parece lo bastante a otras situaciones expresamente contempladas por la Ley Modelo como para deducir que esa situación habrá de regirse por la Ley Modelo.

24. (A este respecto tal vez sea útil señalar a la atención la descripción del principio del artículo 5 que figura en el párr. 4 del comentario a ese artículo del documento A/CN.9/264, donde se afirma que el artículo “se limita a las cuestiones que la Ley Modelo realmente regula, expresa o tácitamente”.  Las palabras a retener son “o tácitamente”.  El Reino Unido propone que sería conveniente que la Comisión examinara el significado de esas palabras, y considerara la posibilidad de incluir el sentido de esas palabras en el texto de la propia ley).

25. El tercer problema se planteará cuando la situación de que se trate nunca haya sido considerada por los que redactaron la ley.  En el párr. 188 del documento A/CN.9/246 se dice que el artículo 5 no excluía la supervisión o asistencia de los tribunales respecto de las cuestiones “que el Grupo de Trabajo había decidido no incluir en la ley”. Al parecer esto sugeriría que en las situaciones no previstas por el Grupo de Trabajo, y sobre las que, por lo tanto, el Grupo de Trabajo no había decidido nada, se habría de entender que el artículo 5 excluye la supervisión judicial.  ¿Es esta realmente la intención de la Ley Modelo?

26. El Reino Unido desea hacer hincapié en que estas no son objeciones teóricas fundadas en la hostilidad al principio del artículo 5, sino que reflejan dudas auténticas expresadas por los usuarios del proceso arbitral que fueron consultados por el Gobierno del Reino Unido con anterioridad a la reunión de la Comisión.  Es sumamente importante resolver estas dudas ya que, independientemente del problema que se le puede plantear a un tribunal cuya intervención se solicite en un caso no previsto expresamente en la Ley Modelo, todo órgano legislativo que desee promulgar esa ley tendrá que tener una idea clara de la medida en que esa ley afectará a las normas vigentes, legales o no, relativas a la intervención judicial.

Fase en la que se autoriza la supervisión judicial

27. Este problema puede examinarse más brevemente durante las actuaciones, pueden plantearse circunstancias en las que el arbitraje se sustancie con menoscabo de los derechos del demandado y que los árbitros no puedan corregir o no corregirán.  En esos casos, parecería correcto otorgar al tribunal, al ser el único órgano que se encuentra en condiciones de proteger al demandado, una facultad residual para intervenir.  ¿Se desea eliminar completamente esta facultad?

28. Esta cuestión ilustra los problemas examinados anteriormente.  La Ley Modelo contiene, en los artículos 9 y 27, disposiciones por las que se autoriza al tribunal a prestar asistencia durante el arbitraje; los artículos 11, 14 y 15 asignan al tribunal una función limitada en relación con la constitución y reconstitución del tribunal arbitral.  Pero estas son facultades que tienen un carácter bastante diverso del de las que se examinan ahora.  Por otra parte, si bien el artículo 34 confiere determinadas facultades de intervención cuando el arbitraje se ha sustanciado en contravención de los derechos del demandado, esas facultades sólo pueden ejercerse en forma de recurso contra el laudo.  Por consiguiente, la Ley Modelo no contempla la posibilidad de interponer un recurso durante el arbitraje. ¿Quiere ello decir que dicho recurso no se “rige por” la Ley Modelo y que, por consiguiente, no entra en el ámbito del artículo 5?

Intervención fundada en una injusticia procesal

29. El Reino Unido asigna gran importancia a la correcta comprensión de los derechos de recurrir contra el laudo previsto en el párrafo 2) del artículo 34 en los casos en los que se compruebe que el laudo se funda en una grave injusticia procesal.  Es posible que durante el debate de este tema en las reuniones del Grupo de Trabajo haya surgido algún malentendido.

30. En el curso de esas deliberaciones el Reino Unido sugirió que sería conveniente que el tribunal tuviera una facultad discrecional general para intervenir en esos casos, haciendo referencia a algunos términos como “irregularidad de procedimiento” debido a la dificultad de definir la competencia en términos concretos sin correr el riesgo de excluir involuntariamente el derecho a intervenir en casos donde sería obviamente necesario.  Esta sugerencia suscitó oposición por su falta de precisión, y la opinión contraria fue tan mayoritaria que el Reino Unido no entiende seguir sosteniendo esta posición.  Sin embargo, sigue siendo importante saber claramente si: a) (como se sugirió en varias ocasiones durante las reuniones del Grupo de Trabajo) la Ley Modelo confiere ya el derecho de recurso con respecto a todas las injusticias procesales graves, o b) la Ley Modelo niega deliberadamente el derecho de recurso en algunos de estos casos.

31. Si la Comisión llegara a la conclusión de que la interpretación “a)” es correcta, el Reino Unido no procuraría introducir ninguna enmienda en la disposición correspondiente del proyecto, por entender que (interpretada de este modo) la ley conferiría toda la protección deseada.  Pero el Reino Unido señala a la atención la forma en que la Ley Modelo define las circunstancias en las que se autoriza la intervención:

Artículo 34. 2) a)  ii)

“… la parte que interpone la petición . . . no ha sido debidamente notificada . . . de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos”;

Artículo 34. 2) a) iv) leído en conjunción con el artículo 19.3)

“… el procedimiento arbitral . . . no se ha ajustado a esta ley…”

“…deberá tratarse a las partes con igualdad y deberá darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos…”

Artículo 34 2) b) ii)

“…el laudo o cualquier decisión que él contenga son contrarios al orden público de este Estado.”

32. A fin de ayudar al examen de esta cuestión, el Reino Unido sugiere los siguientes ejemplos.  En todos los casos cabe suponer que las partes han sido debidamente notificadas de las actuaciones; que éstas siguieron el curso estipulado en las disposiciones expresas del acuerdo de arbitraje, así como los procedimientos establecidos por el tribunal, y que el tribunal no obstaculizó a las partes la presentación de sus documentos, testigos y argumentos.

a) El laudo se funda en una prueba comprobada o admitida como falsa.

b) El laudo se obtuvo mediante corrupción del árbitro o de un testigo de la parte perdedora.   

c) El laudo contiene un error, admitido por el árbitro, de un tipo que no está contemplado en el artículo 33.1) a).

d) Se han descubierto nuevas pruebas, que no podían haberse descubierto, pese a la debida diligencia durante el arbitraje.  Esas pruebas demuestran que, sin culpa alguna del árbitro, el laudo es fundamentalmente injusto.

33. El Reino Unido se atreve a dudar de que estas situaciones (que son sólo ejemplos de las diversas formas, imposibles de prever, por las que un arbitraje puede resultar injusto) estén contempladas en alguna de las disposiciones citadas anteriormente, salvo que se las considere como violaciones del orden público.  La estructura de la ley de arbitraje inglesa es tal que no ha sido necesario crear ninguna doctrina del orden público en relación a casos tales como los enunciados anteriormente: basta la facultad expresamente legislada de intervenir.  El Reino Unido no se encuentra en condiciones de decir qué es lo que los tribunales de los demás Estados entenderán por “orden público”, pero las decisiones a que se hace referencia en Van den Berg “The New York Arbitration Convention of 1958”, págs. 359 y sgtes. parecerían sugerir que, en general, esas palabras no se han interpretado en sentido amplio.  Si se sigue adoptando este criterio, existe el riesgo de que la parte perjudicada no tenga recursos para protegerse, incluso en el caso de una grave injusticia procesal.

34. Las observaciones que se acaban de hacer respecto al artículo 34, son igualmente aplicables al artículo 36, con la consideración adicional de que el párrafo 3) del artículo 19 no será motivo de intervención salvo que la ley del país donde tenga lugar el arbitraje haya incorporado la ley modelo: compárese el artículo 36.1) a) iv) con el artículo 34.2) a) iv).

35. En relación a las cuestiones planteadas bajo este epígrafe, el Reino Unido señala a la atención el artículo 52 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones (Washington 1965), que ofrece un ejemplo de un criterio más explícito  con respecto al recurso en caso de grave injusticia procesal.

El consentimiento de las partes en relación a la supervisión judicial

36. Se ha subrayado en repetidas ocasiones que el principio fundamental de la Ley Modelo es el de la “autonomía de las partes”.  El arbitraje es un proceso consensual, y se garantiza mejor un debido proceso permitiendo que se sustancie en la forma que los comerciantes hayan elegido como adecuada, estableciendo sólo determinadas excepciones destinadas a asegurar que los tribunales de un Estado no se vean obligadas a dar por buenos procedimientos y laudos en circunstancias que lo hagan objetables.  El Reino Unido apoya decididamente este criterio.

37. Por consiguiente, se plantea si debe aplicarse el principio de la autonomía de las partes en la esfera de la supervisión judicial y hasta qué punto.  Se estima universalmente aceptado que en alguna fase debe existir algún tipo de supervisión judicial, aunque puede haber divergencias respecto a cuál debe ser el momento y el alcance apropiados de esa supervisión. En consecuencia, la Ley Modelo debe fijar un mínimo de supervisión judicial. Pero ello no significa que deba establecer un máximo, eliminando incluso aquellos medios de supervisión judicial que las propias partes deseen mantener. ¿O es que el principio de autonomía de las partes no exige que, cuando las partes convengan en valerse de los recursos ofrecidos por la legislación local, el tribunal esté facultado para dar efecto a ese acuerdo?