1. En su 17° período de sesiones, celebrado en Kuala Lumpur del 30 de junio al 5 de julio de 1976, el Comité Jurídico Consultivo Asiático Africano (AALCC), por medio de su Subcomité permanente sobre cuestiones de derecho mercantil internacional, examinó varios aspectos del arbitraje comercial internacional. Éstos debates condujeron al AALCC a adoptar una decisión por la cual se invitaba a la Comisión a considerar la posibilidad de preparar un protocolo como anexo a la Convención de 1958 de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales y extranjeras, con el fin de aclarar una serie de cuestiones que se consideraban de interés particular para la región asiáticoafricana. Estas cuestiones son las siguientes:

a) cuando las partes hayan adoptado un reglamento de arbitraje para resolver sus controversias, las actuaciones deberán tener lugar de conformidad con dichas reglas aunque haya disposiciones en contrario en las leyes locales aplicables al procedimiento arbitral, y todos los Estados contratantes de la Convención de Nueva York de 1958 reconocerán y ejecutarán el laudo arbitral;

b) cuando se haya dictado el laudo arbitral siguiendo procedimientos que no resulten equitativos para una de las partes, deberá negarse el reconocimiento por la ejecución;

c) cuando un organismo gubernamental sea parte de una transacción comercial y haya suscrito respecto de esa transacción un acuerdo de arbitraje, dicho organismo no podrá invocar inmunidad soberana respecto de un arbitraje conforme a tal acuerdo.

2. Respondiendo a preguntas de la secretaría de la Comisión, el Subcomité de derecho mercantil del AALCC, en ocasión del 18° período de sesiones del AALCC, celebrado en Bagdad del 19 al 26 de febrero de 1977, especificó que las cuestiones que figuran en a) y b) supra estaban interrelacionadas y que la intención primaria del párrafo c) era evitar que un organismo gubernamental invocase inmunidad soberana en todas las etapas del arbitraje, inclusive la etapa de reconocimiento y ejecución de la sentencia.

3. Por consiguiente, se plantean básicamente dos cuestiones:

a) la necesidad de asegurar la autonomía de las partes para convenir un reglamento de arbitraje que salvaguarde a la vez la equidad de las actuaciones, y

b) la exclusión del recurso de la inmunidad soberana en el arbitraje internacional.

Estas dos cuestiones se examinarán brevemente por separado y sucesivamente.

a) Necesidad de asegurar la autonomía de las partes para convenir un reglamento de arbitraje que salvaguarde a la vez la equidad de las actuaciones.

4. El objetivo principal de la propuesta del AALCC es dar pleno efecto al reglamento de arbitraje convenido por las partes, siempre que este reglamento sea equitativo para ambas, aunque contradiga disposiciones obligatorias del derecho aplicable en el lugar del arbitraje o en el lugar en que se procura el reconocimiento y la ejecución de la sentencia arbitral. La propuesta se refiere tanto a la dirección del procedimiento arbitral como al reconocimiento y ejecución de la sentencia. Así, por vía de ejemplo, si el derecho aplicable dispone la jurisdicción exclusiva del tribunal en el caso de que se impugne a un árbitro y el reglamento arbitral elegido por las partes establece que la decisión acerca de la impugnación corresponderá a la autoridad designante (véase artículo 12 del reglamento de arbitraje de la CNUDMI), según la propuesta de la AALCC, la regla convenida por las partes debería prevalecer y el incumplimiento del derecho aplicable a este respecto no sería motivo para negar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia. Como ya se ha mencionado, el instrumento sugerido por el AALCC para aclarar estas cuestiones es un protocolo a la Convención de Nueva York de l958 sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras y el AALCC invita a la Comisión a examinar la posibilidad de preparar ese protocolo.

5. Cabe señalar que la Convención de Nueva York de 1958 ha sido concebida primariamente desde el punto vista del Estado cuyo reconocimiento y ejecución de una sentencia arbitral emitida en otro Estado se procura. La Convención no pretende tratar la conducción del procedimiento arbitral mismo (si bien puede afirmarse que algunas disposiciones de la Convención (véase párr.1) del artículo V se refieren a aspectos de procedimiento).

Por consiguiente, parecería que, a menos que se modificase sustancialmente el alcance de la Convención, la adopción de un protocolo a la Convención sólo cubriría parcialmente las cuestiones planteadas por el AALCC.

6. Como norma general, las partes no pueden apartarse por acuerdo entre ellas de las disposiciones obligatorias del derecho aplicable en el lugar del arbitraje. Esa norma se refleja en el párrafo 2) del artículo 1 del reglamento de arbitraje de la CNUDMI:

“Este reglamento regirá el arbitraje, excepto cuando una de sus normas esté en conflicto con una disposición del derecho aplicable al arbitraje que las partes no pueden derogar, en cuyo caso prevalecerá esa disposición.”

7. De conformidad en el artículo III de la Convención de Nueva York de 1958:

“Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes…”

Los motivos para denegar reconocimiento y ejecución a la sentencia figuran en el artículo V de la Convención. El párrafo 1) de ese artículo enumera cinco causales separadas que deben ser alegadas, no obstante, por la parte agraviada. El párrafo 2) autoriza la denegación si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento comprueba a) que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje, o b) que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.

8. Debe señalarse que la Convención de Nueva York de 1958 constituye un progreso considerable hacia el reconocimiento de la autonomía de las partes. De conformidad con el inciso d) del párrafo 1) del artículo V, sólo podrá negarse el reconocimiento o la ejecución si “… El procedimiento arbitral no se ha (n) ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en efecto de tal acuerdo, no se ha (n) ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje”. De esta norma se desprende que de conformidad con la Convención, el reconocimiento y ejecución de una sentencia que no puede impugnarse de conformidad con el inciso e) del párrafo 1) no puede denegarse si el procedimiento arbitral, aunque no sea conforme al derecho aplicable en el lugar del arbitraje, se ajustó de hecho al acuerdo de las partes. Si tal es el caso, la negativa a reconocer y ejecutar la sentencia, sin ninguna de las demás causales enumeradas en el párrafo 1) del artículo V es alegada por la parte perdedora, puede justificarse únicamente con arreglo a las disposiciones del párrafo 2) de ese artículo, es decir, si se comprueba que el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje de conformidad con la ley del Estado de ejecución o que el reconocimiento o la ejecución son contrarios al orden público del foro.

9. Si la propuesta del AALCC se canalizara a través de un protocolo de la Convención de Nueva York de 1958, su principal consecuencia práctica sería reemplazar la causal de orden público por la de normas mínimas de equidad como fundamento para denegar el reconocimiento o la ejecución.

b) Exclusión del recurso de la inmunidad soberana en el arbitraje internacional

[…]

Conclusión.

14. La comisión tal vez desee considerar que las propuestas del AALCC plantean cuestiones importantes que merecen estudio y examen adicionales.

15. Se sugiere que la preparación de un protocolo a la Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras quizá no sea el medio más adecuado para tratar estas cuestiones y que, en cambio, se examine la posibilidad de preparar una nueva convención internacional o una ley uniforme sobre arbitraje, tomando como modelo la Convención europea sobre arbitraje comercial internacional de 1961 o la Convención europea que contiene una ley uniforme en materia de arbitraje de 1966, respectivamente.

16. Debería advertirse que las propuestas del AALCC relativas a las cuestiones de arbitraje comercial internacional que podría examinar la Comisión no pretendían impedir que ella asimismo examine otros temas.