CAPÍTULO IV. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Artículo 16. Facultad para decidir acerca de su propia competencia

149. El texto del artículo 16 examinado por la Comisión decía así:

“1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.

2) La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar en la contestación. Las partes no se verán impedidas de oponer la declinatoria por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su designación. La excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato deberá oponerse tan pronto como el tribunal arbitral haya señalado su intención de decidir sobre la materia que supuestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, estimar una excepción presentada más tarde si considera justificada la demora.

3) El tribunal arbitral podrá decidir la excepción a que se hace referencia en el párrafo 2) del presente artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. En uno y otro caso, la decisión del tribunal arbitral por la que éste se declara competente podrá ser impugnada por las partes únicamente por vía de recurso de nulidad contra el laudo.”

Párrafo 1)

150. La Comisión estuvo de acuerdo en que las palabras “incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje “no tenían por objeto limitar la “Kompetenz-Kompetenz” del tribunal arbitral a aquellos casos en que una de las partes hubiera planteado una excepción. Por consiguiente el tribunal arbitral podía tomar una decisión por iniciativa propia si se planteaban dudas o cuestiones sobre su competencia, incluida la cuestión de la arbitrabilidad.

151. En cuanto a la facultad conferida al tribunal arbitral en el párrafo 1), se expresó la inquietud de que la disposición resultaría inaceptable para ciertos Estados que no conferían esa facultad a los árbitros o a las partes que no querían que los árbitros decidieran acerca de su propia competencia. En respuesta, se indicó que el principio contenido en el párrafo era un principio importante para el funcionamiento del arbitraje comercial internacional; sin embargo, correspondería en último término a cada Estado decidir, en el momento de adoptar la ley modelo, si aceptar el principio y, en caso afirmativo, tal vez indicar en el texto que las partes podrían excluir o limitar esa facultad.

152. Se indicó que la fuerza aparente de las palabras inglesas “has de power to rule” no se reflejaban, por ejemplo, en la versión francesa “peut statuer”. Tras deliberar, la Comisión decidió utilizar en todos los idiomas la expresión menos enérgica “may” (“podrá”), aunque sin intención de apartarse sustancialmente de la fórmula correspondiente utilizada en el párrafo 1) del artículo 21 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

153. La Comisión aprobó el párrafo 1) en su forma enmendada.

Párrafo 2)

154. Se señaló que la tercera frase del párrafo 2) era demasiado ambigua toda vez que se refería a la indicación de la intención del tribunal arbitral de decidir una materia que supuestamente excede de su mandato. Se observó que normalmente esa intención sólo se haría evidente cuando se dictara un laudo sobre esa materia. En consecuencia, se sugirió que la frase se sustituyera por una disposición basada en el modelo del párrafo 1) del artículo 5 de la Convención de Ginebra de 1961, en el sentido de que la excepción debía oponerse tan pronto como la materia que supuestamente excediese del mandato del tribunal arbitral se planteara en el curso del procedimiento arbitral.

155. Se reconoció que el texto propuesto era más preciso, pero también menos flexible, que el texto actual. Por ejemplo, abarcaría no sólo aquellos casos en que hubiera una indicación de la intención del propio tribunal arbitral, por ejemplo, cuando éste solicitara o examinara pruebas relativas a la materia que excediera de su mandato, sino también el caso en que una de las partes planteara una materia de esa índole en sus declaraciones orales o escritas. Con arreglo al texto propuesto, en tal caso, la otra parte tendría que oponer su objeción sin demora. Se expresó la inquietud de que las partes que carecen de experiencia en materia de arbitraje comercial internacional podrían no darse cuenta de que se había plateado una materia que excedía del mandato del tribunal arbitral, y que tenían obligación de plantear una objeción sin demora. Por otra parte, se sugirió que en algunos casos la ley aplicable y, por consiguiente, las limitaciones en cuanto a la arbitrabilidad de ciertos litigios, podría no determinarse hasta el momento del laudo, con lo que sería imposible oponer una excepción antes. En consecuencia, el hecho de que la excepción no se hiciese con anterioridad no debía impedir necesariamente que se planteara durante las actuaciones de anulación o las actuaciones de reconocimiento y ejecución.

156. Tras deliberar, la Comisión aprobó el párrafo 2), a reserva de que se modificase la tercera oración en los términos siguientes: “La excepción fundada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato deberá oponerse tan pronto como la cuestión respecto de la cual el tribunal arbitral supuestamente no tiene competencia se plantee durante el procedimiento arbitral”.

Párrafo 3)

157. La Comisión aprobó el principio que inspira del párrafo 3), a saber que la facultad del tribunal arbitral para decidir sobre su propia competencia está sujeta a la supervisión de un tribunal. Sin embargo, hubo divergencia de opiniones en cuanto al momento y las circunstancias en que debía recurrirse al tribunal.

158. De acuerdo a una opinión, la solución adoptada en el párrafo 3) era apropiada por cuanto permitía esa supervisión por tribunal sólo en los procedimientos de anulación y, como debía aclararse en el texto, en el contexto del reconocimiento y la ejecución de laudos. Esa solución se prefirió a la supervisión inmediata de un tribunal, puesto que impedía el abuso por una de las parte con el propósito de dilatar u obstruir las actuaciones.

159. De acuerdo con otra opinión, el párrafo 3) debería modificarse a fin de facultar al tribunal arbitral para franquear la apelación ante el tribunal judicial, o permitir de alguna otra forma, por ejemplo, dando a su decisión en la forma de un laudo, la supervisión inmediata del tribunal judicial. Se dijo en apoyo de esta opinión que esa flexibilidad era conveniente ya que permitiría al tribunal arbitral evaluar en cada caso particular si el riesgo de las tácticas dilatorias era mayor que el peligro opuesto de desperdiciar dinero y tiempo. En cuanto a ese posible peligro, se sugirió que se redujese su efecto previendo algunas o todas las garantías previstas en el contexto de la supervisión de un tribunal con motivo de la recusación de un árbitro, en el párrafo 3) del artículo 13, es decir, un breve plazo, el carácter definitivo de la decisión y la posibilidad de proseguir las actuaciones judiciales y de dictar un laudo.

160. De acuerdo con otra opinión, había que permitir a las partes recurrir inmediatamente al tribunal para que hubiese certidumbre con respecto a la importante cuestión de la competencia del tribunal arbitral. Se hicieron varias sugerencias para alcanzar ese resultado. Una de ellas fue que se adoptara la solución dada en el párrafo 3) del artículo 13 y permitir así la supervisión inmediata del tribunal siempre que el tribunal arbitral decidiera sobre la cuestión de su competencia como cuestión previa. Otra sugerencia fue que se exigiera al tribunal arbitral, si así lo pedía una de las partes, que decidiera sobre su competencia como cuestión previa, decisión que estaría sujeta a la supervisión inmediata de un tribunal judicial. Se sugirió también que se introdujese en el texto el anterior proyecto del artículo 17.⁸ Se señaló que si se restablecía el proyecto de artículo 17 en la ley modelo, tal vez no fuese necesario adoptar para la supervisión concurrente de un tribunal en el párrafo 3) del artículo 16 una solución estricta que excluyese toda discrecionalidad por parte del tribunal arbitral.

161. La Comisión, tras deliberar, decidió no reintroducir el anterior proyecto de artículo 17, sino establecer en el párrafo 3) del artículo 16 una supervisión inmediata del tribunal ajustándose a la solución adoptada en el párrafo 3) del artículo 13. La Comisión aprobó el párrafo 3) del artículo 16 en la siguiente forma modificada, sin perjuicio de las modificaciones de estilo que introdujese el Grupo de Redacción:

“3) El tribunal arbitral podrá decidir la excepción a que se hace referencia en el párrafo 2) del presente artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si el tribunal arbitral se declara competente en una decisión de carácter previo, cualquiera de las partes, dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá solicitar del tribunal mencionado en el artículo 6 que resuelva la cuestión, y sobre la resolución de este tribunal no cabrá apelación; mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones.”

162. La Comisión decidió ajustar el párrafo 3) del artículo 13 a esa versión modificada del párrafo 3) del artículo 16 y reemplazar así en el párrafo 3) del artículo 13 el plazo de quince días por un plazo de treinta días y la expresión “definitiva” por una expresión equivalente a “no cabrá apelación”.

163. Se observó que la segunda oración del párrafo 3) del artículo 16 no incluía el caso en que el tribunal arbitral decidiese que no tenía competencia. Por consiguiente, en ese caso, el párrafo 3) del artículo 16, leído juntamente con el artículo 5, no impedía que se recurriese a un tribunal judicial para obtener una decisión sobre la posible existencia de un acuerdo de arbitraje válido. Se reconoció que una decisión del tribunal arbitral declarándose incompetente era definitiva en cuanto a sus actuaciones puesto que no era lógico obligar a los árbitros que habían tomado esa decisión a continuar las actuaciones.