II. Examen del texto revisado de los artículos i a xxvi del proyecto de ley modelo sobre arbitraje comercial internacional (A/CN.9/WG.II/WP.40)

C. EL ARBITRAJE Y LOS TRIBUNALES.

Articulo IV

74. El texto del artículo IV examinado por el Grupo de Trabajo fue el siguiente:

Artículo IV

“1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes  al arbitraje a instancias de cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

“2) La excepción de incompetencia de jurisdicción interpuesta ante el tribunal [mencionado en el párrafo 1)] fundada en la existencia de un acuerdo de arbitraje válido deberá ser intentada, a más tardar, por las partes en sus escritos sobre el fondo de litigio.

“3) Cuando, ya iniciadas las actuaciones arbitrales, se interponga una excepción de esa naturaleza ante el tribunal o una parte promueva ante [un tribunal] [el Tribunal indicado en el artículo V ] una cuestión de competencia contra el tribunal arbitral, este tribunal podrá o bien proseguir sus actuaciones o bien suspenderlas hasta que la cuestión de competencia haya sido dirimida por el tribunal ante el que haya sido promovida.

“4) Cualquiera de las partes podrá solicitar ante un tribunal la adopción de medidas provisionales de protección, ya sea con anterioridad o en el transcurso de las actuaciones arbitrales. Dicha solicitud no se considerará incompatible con el acuerdo de arbitraje ni como renuncia a dicho acuerdo.”

75. Hubo acuerdo en el Grupo de Trabajo en mantener el artículo IV con algunas modificaciones sugeridas. Una propuesta de redacción de aplicación general consistía en dejar en claro en todos los idiomas que la expresión “tribunal” se refería a un tribunal como parte del poder judicial del Estado y no a un tribunal arbitral.

Párrafo 1)

76. Contó con cierto apoyó la propuesta de que se suprimieran palabras “a instancia de cualquiera de ellas”. Sin embargo, predominó la posición de mantenerlas en vista de que figuraban en la disposición correspondiente de la Convención de Nueva York de 1958 (articulo II 1)). Asimismo, y a fin de mantener el paralelo con ese importante Convención, se decidió conservar las palabras “remitirá a las partes al arbitraje” y no reemplazarlas, como se había sugerido por las palabras “declinará su competencia”. Se sugirió que se sustituyeran las palabras “remitira a las partes al arbitraje a instancia de cualquiera de ellas”, por las palabras “rermitirá el asunto al arbitraje a instancia de las partes”.

77. Se sugirió que no debía interpretarse el párrafo 1) en el sentido de que el tribunal tuviera que examinar en detalle la validez del acuerdo de arbitraje y que esa idea podía expresarse previendo sólo una comprobación prima facie o reemplazando el final del párrafo por la expresión “a menos que se compruebe que dicho acuerdo es manifiestamente nulo”. En apoyo de esa idea, se señaló que sería coherente con el principio de que debía quedar librada al tribunal arbitral la primera decisión acerca de su competencia, con sujeción al control ulterior por un tribunal. Sin embargo, predominó la opinión de que, en los casos previstos en el párrafo 1) en que las partes no estuviesen de acuerdo acerca de la existencia de un acuerdo de arbitraje válido, la cuestión debía ser resuelta por el tribunal, sin remitirla primero a un tribunal arbitral que carecería de competencia. Tras un debate, el Grupo de Trabajo decidió mantener el texto del párrafo 1).

Párrafo 2)

78. El Grupo de Trabajo aprobó este párrafo previa supresión de la palabra “válido” y el reemplazo de las palabras “en sus escritos” por las palabras “en el primer escrito”. Se sugirió que se modificaron las palabras “incompetencia de jurisdicción” para reflejar la situación existente en algunos ordenamientos jurídicos en los que, si bien un tribunal puede ejercer jurisdicción, éste debe declinar el ejercicio de esa jurisdicción si hay un acuerdo de arbitraje válido.

Párrafo 3)

79. Se señaló que ésta disposición estaba relacionado con la cuestión a que se refería el artículo XIII. Por lo tanto, tal vez habría que volver a considerarla a la luz del examen de ese artículo. Se sugirió también que se considerara la posibilidad de cambiar el orden de las disposiciones.

80. En cuanto a las variantes que figuraban entre corchetes, no hubo acuerdo en el Grupo de Trabajo en cuanto a cuál era la mejor solución y se decidió, por el momento, aprobar la primera variante (“un tribunal”). Hubo acuerdo en el Grupo de Trabajo en que el tribunal arbitral debía tener facultades para continuar o suspender el procedimiento de arbitraje cuando se impugnara su competencia ante un tribunal. Se señaló, sin embargo, que la posibilidad de una suspensión podría ser que una parte impugnara la competencia simplemente para dilatar el juicio. Por lo tanto, se sugirió que se buscará una redacción que tuviera en cuenta esa circunstancia.

Párrafo 4)

81. El Grupo de Trabajo pidió la secretaría que volviera redactar esta disposición de modo de expresar con mayor claridad la idea de que la intervención y la decisión de un tribunal (u otra autoridad judicial) respecto de las medidas provisionales de protección no eran incompatibles con el acuerdo de arbitraje. Se sugirió que se incluyeran también las medidas provisionales relacionadas con la práctica de prueba (por ejemplo, la inspección de mercaderías por un experto independiente).

Remisión a la conciliación

196. Se sugirió que se incluyera en un preámbulo, o en una disposición apropiada de la ley modelo, una referencia a la conciliación como otro método de solución de controversias cuando las partes lo desearan.